【振强说法】销售假冒注册商标的商品罪中未销售部分产品“货值金额”的认定方法 作者：肖田

    问题缘起于，笔者近期办理多起销售假冒注册商标的商品案件，已销售部分产品的价格和金额因为证据或其他原因难以认定，而侦查机关在涉案仓库查获大批未销售的侵权产品。

    根据2011年两高和公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两高一部意见）第八条第（一）项规定，假冒注册商标的商品尚未销售，“货值金额”在十五万元以上的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

    因此，对于“货值金额”的认定，成为确定本文讨论情形定罪量刑标准的核心要素。

    如何认定“货值金额”？

    2004年12月22日起施行的两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高解释）第十二条第一款规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

该两高解释和后出的两高一部意见均未明确“非法经营数额”和“货值金额”的关系。从字面含义理解，“货值金额”指货物价值额度，即有关产品的价值。而“非法经营数额”，根据两高解释，亦是指“产品的价值”，不过强调的是该产品的侵权属性。由此，依逻辑学概念内涵、外延的原理我们可知：概念“非法经营数额”的外延小于“货值金额”的外延，因此对“非法经营数额”的司法认定当然适用于对“货值金额”的认定。

    进而，对于本罪名中“货值金额”的认定，就演变为对“非法经营数额”的认定。具体的认定方法已由两高解释明确：

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

    上述计算方法包括三个层次：

    第一层次是本罪既遂的情形。

    第二层次，规定的是处于准备销售阶段（含制造、储存、运输）的侵权产品的价值，“按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。“标价”很好理解，当然实践中标价的情况也不简单：标价可能比被侵权产品价格便宜，目的可能是为了显示卖家的“实在”；也可能大幅比被侵权产品昂贵，目的也许是为了给买家预留砍价空间；也可能接近于正品价格，目的是为了以假乱真。“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”也较为容易理解，但是在司法实践中，涉案卖家往往并没有正规的组织形式，也没有正规的往来凭证和账簿记载，实际销售的平均价格无法查清的情形比比皆是。当然，随着网络销售侵权产品的案件与日俱增，有关交易记录相对容易调取，可以查清的情形也不在少数。

    在此层次中，如果列举的两种情形同时存在，非法经营数额应该如何认定？

    笔者认为，本罪属我国刑法第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》规定的罪名，从该罪名所保护的法益“社会主义市场经济秩序”来看，侵权产品实际销售的价值才是对于该法益损害程度最为客观的评价指标，而标价因为与实际销售的价值相差较大，不足以精确反映实施本罪所导致的社会损害程度，因此，在两种情形并存的情况下，应当适用“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”的标准。

第三层次，规定的是上述方法均无法适用的保底方法，国家发改委认证中心印发的2014年3月1日起施行的《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第八条亦作出了相同规定。何谓“市场中间价”？笔者遍寻有关文献未找到官方权威定义。“中间价”本为金融学概念，是由法定机构通过规定方法对相关对象的价值进行定义的结果。司法实践中，“市场中间价”由物价部门价格认证中心出具鉴定意见来判定。 

    虽然具体的价格鉴定方法由物价部门适用，但由上述原理我们可知，决定该中间价的主要因素是被侵权商品的价格，即通常所谓的“正品价格”。无疑在大多数情况下，这种价格是远大于侵权产品的实际销售价格的，因此，从罪责相当的角度来看，以此价格定罪量刑，多少将偏离其实际社会危害结果，罪刑并不相当，因此是别无良策之法，应作为最后选项。

    肖田，男，江苏振强律师事务所律师，资深80后，湖南韶山人，南京河海大学全日制法学硕士，中共党员，十年公安派出所、刑侦、经侦、法制、特警等多办案部门从业经历，数次立功授奖，发表文章若干。致力于用简单、生活化、形象的方式说明复杂、枯燥、深奥的法律问题，寻求最快、最短、最高效路径解决法律难题，工作语言英语可选，多从事企业家及个人刑事法律风险防范、企业及个人民商事法律事务、刑事案件代理。
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