【振强说法】主从犯认定标准 ----以开设赌场案中分按比例分赃人员为例 作者：肖田

共同犯罪中，各犯罪参与人的地位作用不尽相同，而根据罪刑相适应原则，司法评价应当对其有所区别, 以便准确界定刑责，认定主从犯是这种区别评价的前提。而在办理开设赌场案件司法实践中，“吃份头”、“占股份”等按比例分赃人员构成主或从犯常存争议，因此，对此问题加以研究具有一定现实意义。

    一、我国刑法对于主从犯的规定及认定标准

    1、关于主犯。

    刑法第26条规定：

    组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　      三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

    2、关于从犯。

刑法第27条是关于从犯的一般规定：

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

刑法第28条是关于胁从犯的规定：

对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

由上述规定，我国现行刑法对主从犯判断的唯一标准是：行为人在共同犯罪中所起作用的大小。简言之，共同犯罪中，起主要或者非辅助作用的，是主犯；起次要或者辅助作用的，是从犯。

    二、开设赌场案件中常见的几类犯罪嫌疑人

   （一）按照在赌局中所起的作用，可以分为以下几类：

   1、赌局领导层，俗称“局长、副局长等” 

   赌局领导层，一般指赌局的组织者和主要负责人，可以是1人，也可以是2人或者多人。主要特征为：是开设赌场犯罪故意的发动者和倡导者；在共同犯罪中处于核心和支配地位；实际参与程度深，所有场次赌局均由其操控；犯罪所导致和能够导致的危害结果大小主要由其组织和全面操控行为决定；“抽庄所得”即开设赌场盈利由其全面控制，并且决定参与赌场人员的分赃方式和数额；独自或者伙同他人分得赌场盈利的绝大部分。

   2、一般赌场工作人员

   按照分工作用不同具体可再分为以下几个小类：
   （1）召集赌客人员

    赌场作为一门偏门但利润畸高的生意，竞争异常激烈，赌局能够存在，优质（有钱好赌）、稳定（赌瘾深重）的客源是最为关键的因素。因此赌局会要求专门人员召集相熟的赌客前来赌博，这些人员的作用和地位在赌场中相对其他工作人员更为重要，因此，很多时候是由赌局领导层级别人物兼任，在非兼任的情况下，其所得报酬也高于一般赌场工作人员，有的案件中，其报酬按照所召集来的赌客人数确定。

   （2）抽庄人员

   从赌博中以一定方式获取稳定利益是开设赌场犯罪实现盈利的重要环节，该环节一般由局长安排的抽庄人员实现，他们根据赌局的形式，从参赌者所赢得的赌资中按照固定比例或者其他方式确定的比例抽取一定金额的“庄风”，作为开设赌场的盈利。以苏南地区盛行的“牛牛”赌局为例，抽庄人员一般按照5%-10%不等的比例从每盘赌赢者赢得的赌资中抽取。也有部分地区按照固定金额从每盘赌局中抽取的情形。

   这类人员一般向赌局领导层按照赌局场次收取固定“工资”，也有按照其实际抽取庄风数额乘以一定比例确定”工资数额“的情况。

   （3）望风人员

即放哨人员。开设赌场和赌博本身都不为我国现行法所允许，也是各地治安管理常态化打击的对象，为了逃避查处，赌局领导层一般会在特定地点安排人员进行监视、保护、通风报信等。这类人员一般按照具体场次数向赌局领导层收取“望风费”。

   （4）安排赌博场地或者提供赌博场地人员

为了逃避打击，赌局的开设地点会经常改变，因此，场地选择就必须有专门安排。安排人员会在鱼塘、矿场、偏远地段工厂等地设置赌场，此类人员一般由其他赌场工作人员兼任，收取固定工资；上述鱼塘、矿场、偏远地段工厂等地的主人经过联系后，同意提供场地，并按照场次收取固定报酬。

   （5）接送赌客人员

    为了提升“服务质量”，同时也出于安全考虑，赌局会安排专人专车负责赌客的来往，这些人员一般也按照场次收取固定报酬。

   （6）增加人气、冒充参赌的人员

    国人有凑热闹的习惯，赌局若无人气，真正的赌客也会受其影响，这样就需要在赌局初期或者不景气的时候，安排人员假扮赌客加入赌局以提升人气，他们也一般按照参与场次收取固定费用。

   （7）放水人员

从某种意义上说，赌场本质是小型货币市场，只不过其交易规则不是竞价买卖，而是特定规则下的货币所有权的直接移转，即“赌”。所以，这个市场与其他货币市场一样，需要保持高度的资金流动性才能维系，当然，它本身也能制造相当的流动性。而保持流动性需要充裕的资金，由此，赌场里的放高利贷人员（俗称水哥）应运而生，他们负责向参赌人员“放水”，并收取高额利息，保持赌场中资金的流动性。这些人员因为高利贷本身的可盈利性，一般不需要赌局额外支付报酬，与赌局是互相利用的关系。正因此，部分赌局开设之后再进入的“水哥”，并不必然作为本罪共犯论处。当然也有在赌局开设之前便商量好，明确“水哥”的资金维持作用，甚至由赌局来补贴其盈利的，则另当别论。

  （8）保管庄风（即赌场盈利）人员

   这种角色大都出现在由2个或者以上互不信任、但基于资源共享目的临时联合在一起的人员组织的赌局。一般由一方安排抽庄人员，另外一方安排保管庄风人员，二者互相制约，确保抽头不被任何一方独占或者侵吞。他们一般也是按照场次收取固定费用。

  （9）开门、做饭、烧水、倒茶等人员

   一般也按照赌博场次收取固定费用，或者由赌局领导层派发少量“红钱”作为其收入。

   以上角色并非固定，也不具排他性，存在一人身兼数职的情形。

（二）按照在赌局分赃方式，可分为以下2类

1、按照赌局盈利总额除去犯罪成本之后金额的固定比例分成的人员，即通常所说的“吃份头”人员。这类人的获利多寡，完全由赌场盈利多少决定。一般而言，他们参与赌局的积极性更高，所起的作用更大。

2、按照参与赌局场次收取固定数额报酬或者以时取酬的人员，其收入与赌局盈利与否无关。

（三）上述2类人员的关系

我们知道，在任何一个体系中，权利和义务的总量应该是相等的，否则它不会维系很久。本文所指的场合也不例外。分赃是参与赌局者的权利，在赌局中应该起到的作用则是其履行的义务。因此，一般而言，在上述自然法则的约束下，“吃份头”的人员大都是赌局的领导层，而拿固定报酬的人员正常情况下是一般工作人员。

问题在于，现实中，权利和义务常常会分离，这样的分离造成种种不平等、非公义，但遗憾的是，此情况比比皆是。比如，因为某一个望风人员和赌局领导层的关系特别好，虽只望风，但领导层就让他分得较大比例的“份头”，可以吗？当然可以。但从法律角度如何来评价呢？仅仅因为他吃了份头，就能认定主犯吗？恐怕不行。回到本文第一条观点，我国现行刑法所确定的主从犯认定的唯一标准是：行为人在共同犯罪中所起作用的大小。

望风人员，和其他一般赌场工作人员一样，如果在赌局中没有起到主要的作用，与其他一般赌场工作人员的区别仅仅是分得了“份头”，就被认定其为主犯，明显违背了上述主从犯的判定标准。

三、结论

开设赌场案中分按比例分赃人员是否成立主犯？通过前述分析我们知道，按比例分赃，仅仅是开设赌场案件中的一种表象，其本质反映的是涉案人员在赌局中所起作用的大小，一般而言，这个表象和本质是一一对应的，但也存在彼此分离的可能，因此，回答此问题要分情况讨论：

    1、按比例分赃人员，如果符合赌局领导层人员的特征，可考虑认定为主犯。

    2、按比例分赃人员，如果不符合赌局领导层人员特征，仅发挥了一般赌场工作人员的作用，则不宜认定为主犯，应认定为从犯。

肖田，男，江苏振强律师事务所律师，80年生，湖南韶山人，南京河海大学全日制法学硕士，中共党员，十年公安派出所、刑侦、经侦、法制、特警等多办案部门从业经历，数次立功授奖，发表文章若干。致力于用简单、生活化、形象的方式说明复杂、枯燥、深奥的法律问题，寻求最快、最短、最高效路径解决法律难题，工作语言英语可选，多从事企业家及个人刑事法律风险防范、企业及个人刑民商跨界法律事务、刑事案件代理。

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