【实习笔记】浅析张文中案：行贿类案件中“不正当利益”的认定 作者：庞熙康
行贿类案件中“不正当利益”的认定
前两天最高人民法院发布了2018年度人民法院十大刑事案件，而其中的第一个案例“张文中再审改判无罪案”引起了我对行贿类罪名的研究兴趣。
“迟到的正义依然无比珍贵，我不记恨任何人，不因坚守底线而后悔！”——物美创始人张文中
张文中是民营企业中少有的“高级知识分子”，南开大学管理学硕士、中科院系统科学博士、美国斯坦福大学博士后。从海归知名企业家到罪犯，也就短短两年时间。
究竟是什么原因让一个如此优秀的民营企业家身受牢狱之灾，11年后，又是什么原因让一个“罪犯”变成了国家“救赎”民营企业的典范？让我们一起来回顾那段尘封的过去。
单位受贿罪案件事实回顾：
2002年，张文中获悉国旅总社欲转让所持有的5000万股泰康公司股份，即通过国旅总社总经理办公室主任赵某向国旅总社负责人明确表达了物美集团收购该股份的意向。张文中请赵某提供帮助，并表示事成后不会亏待赵。物美集团与国旅总社经多次谈判就收购股份达成一致。2002年6月26日，物美集团以其关联公司和康友联公司的名义与国旅总社签订了股权转让协议。根据张文中的安排，2003年1月至2004年2月间，张某1通过物美集团的关联公司卡斯特经济评价中心以报销费用的方式分三次向赵某支付了30万元。
2002年，粤财公司为缓解经营困难，决定转让所持有的5000万股泰康公司股份。泰康公司董事长陈某1将这一信息告知原审被告人张文中并建议其收购，张文中表示同意。为促成股权转让，陈某1向粤财公司总经理梁某提出，股权转让后给梁500万元好处费，并向张文中提出此要求，张文中表示接受。数月后，李某3在梁某不知情的情况下，通过陈某1向张文中索要500万元。张文中应陈某1的要求，安排张某1将500万元汇至李某3的公司账户。
结合本案例中物美集团的行为，其一审二审认为，物美集团在收购泰康公司股权过程中，违反国家规定，给予国家工作人员好处费，其行为已构成单位行贿罪。
张文中案的判决书，其中最吸引我的点是“单位行贿罪”中对于“不正当利益”的认定，其实这也是该罪的核心疑难点。到底难在哪，让我们首先来分析一下“单位行贿罪”的法律条文。
刑法第389条
行贿罪
为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
刑法第393条
单位行贿罪
是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
本罪中的关键词有：单位，不正当利益，国家工作人员，回扣、手续费，而其中最关键的点，是关于不正当利益的辨析。
一、什么是不正当利益
关于“不正当利益”的具体内涵，2013年“两高”关于行贿《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【1】的规定已经相当明确，但我国理论界对“不正当利益”的理解依旧存在多种观点，主要有不应得利益说、手段不正当说、职务违反说三种，笔者在此简单介绍一下。
1、不应得利益说
该说认为“根据法律、法规和有关政策不应得到的利益。利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于得到利益的手段。”【2】该说主要特点在于，只关注获得的利益本身的正当性，暂且不论获取利益的手段，忽略了程序的正当性。
2、手段不正当说
该说进一步细分，还有两种观点，一种观点认为，只要行为人采取行贿的手段谋取的利益即为不正当的，不论利益是否合法。显然，该观点的打击范围过于广泛，有悖于立法精神。另一种观点就是本案辩护人赵秉志教授提出的，“不正当利益”所指的是行为人在获得自己请托的利益之时，所采取的手段、方式方法是不正当的。【3】该说的特点与不应得利益说相反，只讨论取得利益的手段是否正当，不讨论利益本身是否正当，忽略了利益本身的正当性。
3、职务违反说
该说认为：利益的正当与否，应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的要求加以限定。【4】该说唯一的弊端在于，假设行贿人谋取的利益本身不具有违法性，且没有向受贿人寻求违法性帮助，但受贿人单方面擅自提供违法性帮助的，如果仍认定行贿人“谋取不正当利益”，显然有悖常理。因此该说应当加以限制，要以行贿人明知受贿人提供违法性帮助为前提。【5】
综合以上三种学说，笔者认为，不正当利益，应当包含以下两种：
一、违规性利益：即利益本身违反法律、法规、规章、政策的规定。
二、程序不当利益：即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范为自己提供帮助或方便条件。也就是说，只要利益本身违规或者获利手段程序不当，即可认定为不正当利益。
本案再审认为：
物美集团支付给赵某30万元好处费的行为，依法不构成单位行贿罪。
其中的三点理由，正好对应了以上所说的三种学说：
第一，由于没有第三方的参与，双方本着公平自愿的原则达成合意，属于合法利益，利益本身是正当的，因此不属于谋取不正当利益。（不应得利益说）
第二，股份转让价格的确定，是由国旅总社党政领导班子联席会议多次讨论研究决定，双方最终成交价格也在国旅总社预先确定的价格范围内，因此所确定下来的价格为物美集团的合法利益，利益获取的手段程序也是正当的，因此不属于谋取不正当利益。（手段不正当说）
第三，赵某在股权交易中仅仅起到联络沟通的作用，其行为没有违反国家规定，根据加以限定的“职务违反说”，不属于谋取不正当利益。（职务违反说）
最后，综合以上三点认定，物美集团支付给赵某30万元好处费的行为不属于不正当利益，且不属于情节严重。
综上所述，物美公司的行为没有谋取不正当利益，且不属于情节严重，因此不构成单位行贿罪。所以一审二审中，违反国家规定的认定是错误的。
二、法条中不正当利益的认定
其实就法条而言，很容易看出，首先，本罪主观方面需要是直接故意的行为。其次，条文中的或者，是连词，表示并列，也就是说，“或者”前后隔开的，应该是构成该罪的两种情形，第一种是为谋取不正当利益而行贿；第二种是违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费。那么，关键在于，第二种情形，是否要以谋取不正当利益为前提呢？由于目前尚无明确的司法解释，司法实践中，理解不一，导致多地检察院和法院的认定都存在司法认定的不同。此两种情形，类似于行贿罪中规定的第二款，而在行贿罪第二款是否要以谋取不正当利益为前提中，依然存在很多不同观点。
有意见认为：经济往来条款属于法律拟制，在经济往来中，存在竞争关系，只要贿送财物的，不管是回扣、手续费，还是其他形式财物的，一律认定其目的为谋取不正当利益。
《人民检察》期刊“检察信箱”为读者解答：刑法第389条第二款的行为，不论其行为是否为谋取不正当利益，均应以行贿罪论处【6】
但也有法官持相反观点，认为：第二款当然要以“谋取不正当利益”为构成要件，因为第一款是行贿罪的基本规定，第一、第二款的关系应当理解为注意规定，在经济往来中的行贿行为构成行贿罪不能脱离第一款的基本要件。【7】
学者张明楷观点认为：刑法第389条第2款是注意规定，而非法律拟制，第2款也应要以谋取不正当利益为前提。【8】
“两高”于1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对“谋取不正当利益”作了如下解释：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
笔者认为，这两种情形之间，是有所联系的，而且这两种情形的规定，正好对应了笔者前面对不正当利益本身涵义的辨析，第一种对应的应当是利益本身的不正当性，第二种对应的则是手段程序的不正当性。所以第二种情形中，其实已经暗含了以谋取不正当利益为前提的要件。
结合整条法律条文，要想构成该罪，就必须以直接故意谋取不正当利益为前提，且情节严重。
因此物美集团向李某3公司支付500万元的行为，股权转让后，物美集团支付500万元系被李某3索要，并没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意。因此不符合本罪中主观故意的要件，所以不构成单位行贿罪。
【1】最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2012年8月21日最高人民检察院第十一届检察委员会第77次会议通过，第12条
【2】高铭暄、马克昌：《刑法学（下编）》，中国法制出版社2007年版，第1141页
【3】参见赵秉志：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第1848-1850页【4】肖扬：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第273页
【5】参见薛进展、谢杰：《商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题研究》，载《刑事审判参考》（总第66集），法律出版社2009年版，第185页
【6】参见《人民检察》2006年第7期（下）
【7】参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013版，第252页
【8】参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1230-1231页
参考文献
1、高铭暄、马克昌：《刑法学（下编）》，中国法制出版社2007年版
2、赵秉志：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版
3、肖扬：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版
4、沈志先：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013版
5、张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版
6、冼海丹：《论行贿罪司法认定的疑难问题》，华南理工大学2016年硕士学位论文
庞熙康，男，1993年生，江苏振强律师事务所实习律师，中共党员，土木工程学士学位。有丰富的建筑工程经验，致力于刑法和建筑工程法律法规的研究，擅长逻辑分析，演绎推理，对刑法学有着浓厚的研究兴趣，力求用最基础的法律知识解析疑难案例。