【实习笔记】从“黄鳝门”事件谈淫秽物品的界定 作者：庞熙康
@检察日报 1月19日消息，近日，浙江省诸暨市检察院以涉嫌传播淫秽物品牟利罪对“黄鳝门”事件23名被告人依法提起公诉，诸暨市法院一审依法判处其十年以下有期徒刑。黄鳝门事件的女主播琪琪也在被判刑人员当中，以传播淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五万。
这个案件是由全国“扫黄打非”办公室、公安部督办的全国第一起网络直播平台传播淫秽物品牟利案，曾被人民日报、中央电视台《社会与法》栏目等媒体报道，被网友称为“黄鳝门”事件。
案件回顾
2017年3月份，一段“黄鳝门”视频把整个网络给闹得风风火火的，最终“黄鳝门”女主播琪琪也因此被抓捕。“黄鳝门”女主还原事件细节，她因为把一条黄鳝塞入自己的下体，从而引发各方争议。
据了解，“黄鳝门”女主播琪琪在直播时被几个老板看上，想要看黄鳝视频，所以给了一个很大的红包诱惑女主播琪琪，最终琪琪抵挡不住诱惑建立一个群，之后直播黄鳝放进自己的下体，那尺度十分的大，不少人看着都觉得很恶心。本来是私下直播的，没想到有人泄露出这段视频了，也因此引起警方的注意。
罪名简析
刑法第三百六十三条 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
不难发现，该罪的中心词为淫秽物品，那么，淫秽物品到底是什么意思呢？
法条与司法解释中的淫秽物品
刑法第三百六十七条 淫秽物品的范围
本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
该条第一款是对淫秽物品的界定。这里所规定的具体描绘性行为是指详细地描写了与性行为有关的过程细节，包括描写不满16岁人的性行为、描写同性之间的性行为或者其他比较黄色暴力的性行为。“露骨宣扬色情”是指在不加掩饰地描绘性行为或描述裸露的性器官，引起读者的性欲的行为。
第二款是有关人体生理、医学常识的科学著作不是淫秽物品的规定。
第三款是关于具有艺术价值但也有色情方面描述的文学类、艺术类作品不是淫秽物品的规定。关于如何认定有艺术价值，就要看作品本身是否具有比较重要的文学意义或历史意义，比如中国古代的一些情色小说《肉蒲团》、《金瓶梅》等。这些小说是人类文学史上一 个很重要的部分，具有研宄价值，同时也对研究中国古代的传统文化有很大的帮助，所以 也不属于淫秽物品。
(法释【2010】3号) 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》
第九条 刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括详细地刻画性行为，比较暴露式的宣扬色情的视频文件、ＭＰ３、ＭＰ４文件、电子杂志、图片、电子书等互联网、 移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。与人体生理、医学知识有关的这些信息不属于淫 秽物品。有部分色情、黄色内容,但具有艺术内涵的、文学内涵的文学、艺术作品不是淫秽物 品。
从该司法解释中可以发现，淫秽的电子信息，属于淫秽物品。
网络直播是电子信息吗？
国内“网络直播”大致分两类，一是在网上提供电视信号的观看，例如各类体育比赛和文艺活动的直播，这类直播原理是将电视（模拟）信号通过采集，转换为数字信号输入电脑，实时上传网站供人观看，相当于“网络电视”；另一类则是真正意义上的“网络直播”：在现场架设独立的信号采集设备（音频+视频)导入导播端（导播设备或平台），再通过网络上传至服务器，发布至网址供人观看。
本案中涉及到的网络直播应当属于后者。直播的原理，是通过信号采集设备，将视频和音频信号转化为数字信号，以网络为载体进行传播，在终端通过解码器，再将数字信号转换为视频和音频信号，供用户观看。这种网络直播的特点在于实时性以及不可存储性（录屏除外），用户可以通过文字弹幕与主播互动，形式类似于单方视频聊天，那么，以这种方式传播的淫秽表演画面，是否属于电子信息呢？
电子信息，是利用网络技术储存于非印刷类的（光、磁）储存介质上的，并可以通过网络计算机设备再现出来的数码化（二进制表示０，１）信息 ，这些可以储存和再现的信息包含 了图片、声音、动画 。【1】
由此可见，电子信息的基本特征在于可存储性，而网络直播的数字信号，具有即时性的特点，并不存在可存储性。
因此，笔者认为，网络直播从电子信息的概念上来说，并不具有电子信息的特征，所以网络直播不属于电子信息。
不过，本案中“黄鳝门”视频遭录屏传播，所录视频则完全符合淫秽电子信息的所有特征，因此，网络传播的“黄鳝门”视频，当属淫秽物品。
可能涉及的其他犯罪
刑法第三百六十五条 组织淫秽表演罪
组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
女主播琪琪的行为，符合淫秽表演的特性，如果其参与并以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演的，则涉嫌组织淫秽表演罪。
最后，笔者还是要再次提醒大家，逞一时之快而行非法之事，换来的是身败名裂、牢狱之灾，更让亲人陷入无尽的痛苦。维护网络环境，提倡正能量的绿色直播，需要我们共同的努力。
【1】江骏主编：“十二五”规划教材《信息资源检索与利用》，中国水利水电出版社2010版，第11页。
参考文献
1、褚冬宁：《法制博览》传播淫秽物品牟利罪的时代特征司法认定及防范措施，2016·02(下)
2、皮勇：《法学评论（双月刊）》互联网上淫秽信息涉罪的几个问题，2002年第3期(总第113期)
3、黄福涛、刘 涛：《中国检察官》利用互联网传播淫秽物品牟利犯罪认定三点问题的探讨，2010年第4期（经典案例版）/总第98期4、张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版
5、汪泽宇：《论传播淫秽物品牟利罪的认定——以快播案为视角》，北京交通大学2017年硕士学位论文
庞熙康，男，1993年生，江苏振强律师事务所实习律师，中共党员，土木工程学士学位。有丰富的建筑工程经验，致力于刑法和建筑工程法律法规的研究，擅长逻辑分析，演绎推理，对刑法学有着浓厚的研究兴趣，力求用最基础的法律知识解析疑难案例。