【振强说法】认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪“情节严重”的次数标准检讨——以统方案件为例
笔者近期办理一起掩饰隐瞒犯罪所得案，被告人A是医药代表，为实现精准营销等目的，N次向医院信息科工作人员购得统方数据（药品、医用耗材用量信息）。
这类行为有个特点，即购买统方数据的次数必然较多，因为药品、医用耗材的用量信息随时变动，每天、每月甚至每分钟实时更新，有需要的人员（实践中大部分为医药代表，也有从事信息贩卖的专业黄牛）必须及时获取相关数据才能实现目的。有法院裁判观点认为，根据《关于加强医疗卫生机构统方管理的规定》的相关条款①，统方数据是严格保密的，不允许泄露。所以，购买非法泄露的统方数据，涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。当然，罪与非罪、此罪彼罪，学界实务界均有争议，但非本文讨论范围。本文结合统方案件，讨论认定该罪“情节严重”的“次数”标准是否合理的问题。
我国刑法三百一十二条第一款规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
最高法2015年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2015】11号，以下简称【2015】11号司法解释）第三条第（二）项规定，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者……”，属于刑法312条中规定的“情节严重”的情形。
依上述规定，十次以上相关行为即属“情节严重”，可被判处三年以上七年以下徒刑。
笔者认为上述【2015】11号司法解释的有关规定不合理，值得商榷，理由如下：
首先，对于此罪，仅以次数判定“情节严重”，可能违背“罪刑相适应”原则，造成“量刑倒挂”现象，即重罪轻判，轻罪重判。
本文案例中的上游是医院信息科人员“非法获取计算机信息系统数据”的行为。假设该人员卖了30次统方信息给A，每次收费500元，A为此共支付1.5万元，根据刑法二百八十五条第二款②及两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条③的规定，医院信息科人员的行为达不到“情节特别严重”的标准，依法只能处以三年以下徒刑刑罚。而对于A，如果适用【2015】11号司法解释，其可被判处三年以上七年以下徒刑。显然，两者相较，对医院信息科人员的处理为轻。
而从犯罪理论上看，医院信息科人员其实有两个行为，第一，是非法获取计算机信息系统数据，从医院计算机系统中非法获取统方数据的行为；第二，是将该非法获取的统方数据予以销售的行为。严格说来，其销售统方数据的行为，同样是掩饰、隐瞒犯罪所得，只不过根据刑法中手段目的行为择一重罪定罪处罚的通行做法，重罪吸收轻罪，而司法机关认为前罪重于后罪，故在技术上只定前罪而已。
这样就产生了一个悖论：既然实操中，司法机关认为非法获取计算机信息系统数据罪重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，则在判刑的时候，后罪一定要轻于前罪，这样才不至于陷入逻辑困境。但如果机械适用【2015】11号司法解释，这个逻辑顺序就会颠倒，出现医院信息科人员实质上犯两罪（非法获取计算机信息系统数据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪），但判得比实质上只犯一罪（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）的A还要轻的荒唐结果。
其次，【2015】11号司法解释的有关规定与刑法原则不符。
我国《立法法》第一百零四条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。……”
【2015】11号司法解释，是最高法作出的属于审判工作中具体应用刑法的解释，应当符合刑法的目的、原则和原意。我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，这里讲的就是“罪刑相适应”原则。很明显，本文上述【2015】11号司法解释简单将掩饰、隐瞒犯罪所得的次数作为认定本罪“情节严重”的独立标准，是违反该原则的，当属无效，司法机关在司法实践中不应适用。
最后，从司法实践看，既有可检索到的判例均未以行为次数在十次以上认定“情节严重”。
笔者在“无讼案例”官网输入关键词“统方”，并选定罪名为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”进行检索，得到12份法律文书：广州市越秀区人民法院一审判决书9份，广州市番禺区人民法院一审判决书1份，杭州拱墅区人民法院一审判决书1份、杭州中院办理的同一案件的二审维持原判裁定书1份。以上法律文书均未以行为次数在十次以上认定“情节严重”。
值得一提的是，其中广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初1030号一审判决中，被告刘某某购买统方的总金额达60余万元，其购买统方数据的周期长达28月左右，每次购买金额为1万元左右，这样推算，其购买次数大约在60次，远在十次以上。另外，刘某也无自首、从犯、立功等可能减轻处罚的情节，判决书并未认定其行为属于“情节严重”，且在说理部分评析：“综合考虑被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、对社会的危害性、上下游犯罪可能出现的量刑倒挂等因素，……”其中“上下游犯罪可能出现的量刑倒挂”的表述尤其值得玩味，这明显是对不适用【2015】11号司法解释相关规定的解释。最终判决结果 “有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金六万元”，在三年以下，也再次说明了该院不予适用上述司法解释有关规定的态度。
刑事立法司法是极其精细复杂的过程，笔者水平所限，无意妄议，但也就上述困境可能的解决方案进行了一些不成熟思考，请批评指正：
在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪量刑规定中，能否考虑设置与上游行为的对标机制？具体而言，就是在规定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节轻重时，不是仅仅设置一个静止标准，而是设置一个跟其上游行为相对应的倍数标准，如掩饰、隐瞒犯罪所得的次数或者金额达到上游行为次数或者金额的一定倍数，方能构成犯罪或者相应情节。如此操作的好处，在于避免量刑倒挂，使得对上下游犯罪的惩处力度始终保持在相对平衡、合理的范围，更好贯彻我国刑法“罪刑相适应”的原则。
以上。
①本规定由国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局2014年11月20日印发。
第三条 地方各级卫生计生行政部门、中医药管理部门和各级各类医疗卫生机构要建立健全相关工作制度，加强统方管理，严禁为不正当商业目的统方
第五条 医疗卫生机构应当严格执行《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》（国卫法制发〔2013〕50号），不得以任何形式向医药营销人员、非行政管理部门或未经行政管理部门授权的行业组织提供医疗卫生人员个人或科室的药品、医用耗材用量信息，并不得为医药营销人员统计提供便利。
第七条 医疗卫生机构要建立健全信息系统的管理制度，对信息系统中有关药品、医用耗材用量等统计功能实行专人负责、加密管理。
②违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
③第一条 非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：
（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；
（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；
（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；
（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（五）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。
明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。
肖田，男，江苏振强律师事务所律师，法学硕士，专业法律平台“无讼”作者、“律赢惠”作者，中共党员，十年公安派出所、刑侦、经侦、法制、特警等多办案部门从业经历，数次立功授奖，发表文章若干。致力于用简单、生活化、形象的方式说明复杂、枯燥、深奥的法律问题，寻求最快、最短、最高效路径解决法律难题，工作语言英语可选，多从事企业家及个人刑事法律风险防范、企业及个人刑民商跨界法律事务、刑事案件代理。