【振强说法】探讨：自首再思考 作者：肖田
——刑事立案前，经民警当面通知到案后如实供述，是否可成立自首？
自首与否，对于犯罪嫌疑人、被告人的重要性无需多言，其本身看似也非常简单，但实际确实复杂，以笔者愚钝，兴许消耗十根以上头发也不能认识皮毛。下文笔者结合办案实例，提出一疑似自首问题，水平认识所限，是为拙见，甚或狡辩，还请各位大咖不吝赐教，以勘其误。
争议：经民警电话通知到案后如实供述，司法实践中多认定为自首，这并无争议。
但是，如果是当面通知，而非电话通知，到案后如实供述，是否也成立自首？笔者近期办理一起销售假冒注册商标的商品案，发现各方对此问题的认识有较大争议。
案情：该案下家因工商查处后移送线索至公安案发，到案后，该下家第一时间供认甲，民警带领联防数人旋即根据所供至甲工作地点，以“有点事情要你配合调查，跟我们到派出所接受询问”的形式，将甲带至派出所，随后甲即交代主要犯罪事实。次日侦查机关将本案立为刑事案件。
问题：甲是否成立自首？
观点一：从外观看，甲是被民警抓获的，现场双方力量对比悬殊，其无其他选择，只能乖乖就范，故，到案自动性无从体现，不符合“自动投案”①要求，即使后来如实供述，也非自首。
观点二：要从法律事实判断投案是否自动，关键看现场侦查人员有无法定权力将甲带走。有权带走，则甲无选择，其到案过程无自动性可言；无权带走，则甲有选择从或者不从的权利，如果其还是选择配合去派出所的要求，其到案过程虽看上去被一大群人紧围着、簇拥着，但法律意义上，还是属于自动。
现场民警出示了警官证，但没有告知其向甲实施的是口头传唤②、继续盘问③，后续到派出所作材料，使用的是“询问”而非“讯问”笔录，笔录上也未有口头传唤、继续盘问措施的任何体现④。对其权利义务告知也是使用的“证人权利义务告知书”，也不存在书面传唤证、拘传证⑤、刑事拘留证、逮捕证等法律文书，也没有使用先行拘留⑥的措施，实际上当时也不确存在这些法定证明文件和手续，事后也没有履行实施上述程序法定的跟进措施。
故，我们是否可以判断，当时侦查人员并无法定权力将甲带走？在此前提下，甲选择配合侦查人员的询问要求并跟之到了派出所，充分体现了甲到案过程的自动性。结合之后的如实供述，应认定为自首。
实际案件中，侦查机关和笔者倾向于第二种观点。侦查机关在本案的“刑事案件侦破经过”和“起诉意见书”中都明确表示认可甲为“自动投案”。
如果有人说，警察可以抓人。一般理解，这句话没有问题，但是作为法律人，尤其是手握司法权的司法人员，这句话是不够严谨的。法律人会说：持法定证明文件或者履行法定程序的人民警察有权限制公民的人身自由。
本案的刑事立案是在甲到案的次日才完成的，有在案的刑事立案决定书为证。这意味着，书面传唤证、刑事拘留证、逮捕证、拘传证当时都是不可能存在的，事实上，民警也没有出示以上证明文件。其次，民警在现场没有使用口头传唤、现场盘问、继续盘问、先行拘留的措施，后续到派出所做询问材料、签署证人权利义务告知书，没有履行继续盘问审批手续，没有在材料上注明口头传唤到案的时间、结束时间的事实，拘留证上的宣布拘留的时间是在到案很久之后，本身也说明了，当时民警没有使用上述的口头传唤、现场盘问、继续盘问、先行拘留的措施。相反，在案证据中的《询问通知书》，清晰地反映甲是被通知到案的，而非其他限制人身自由的方式，只不过是当面通知，而非电话通知。《证人权利义务告知书》也在无声地诉说，甲当时的身份是证人，而非犯罪嫌疑人。
那么问题来了。警察可以抓证人吗？在上述措施和证明文件都不存在，都没有被适用的情况下，侦查人员有权将甲强制带离吗？
的确，警察可以抓人，这是三岁小孩子都深深懂得的道理。但，是不是在什么情况下，对谁都可以抓？人身自由权是基本的宪法权利，公安机关及其侦查人员，必须在满足法定条件，而且，这个法还必须是法律层级以上的法，国务院颁布的行政法规都是不够级别的，在这种条件下，履行法定的严格程序之后，才能行使限制公民人身自由的权力。
很明显，本案中，侦查人员没有使用上面提到的任何一种合法措施，甲的身份也还是证人，是否可以认为，当时当场，他们没有合法权力，来限制甲的人身自由？当然，实际上我们的民警也非常好，也没有强行地做任何事情，而是很客气地要求甲去派出所协助调查，接受询问。
反过来说，如果这种情况下，甲执意要离开，在场的侦查人员是否有权限制？如果是无权限制，强行限制是否就有可能构成非法限制人身自由？在有权离开的时候不离开，在可以不配合时积极配合，接受侦查人员的要求去到派出所，这是否可以认为是投案自动性、主动性的一种体现？也许有人会说，甲只要不配合，民警可以立马对其先行拘留或者口头传唤、继续盘问，因此在实质上，甲还是没得选。笔者认为的确如此，但问题是没有出现这种情形，司法评价是事后判断，我们不能依假设来断案。
故，笔者倾向于认为这是一种非典型自动投案，虽然在物理意义上、市井的生活意义上，甲是被抓的，但眼见一定为实吗？尤其是在面对复杂法律事实的时候。
马东同学在《奇葩说》第六季引用了英国谍战小说家约翰·勒卡雷的一句话：凡事都有一个与一望而知不同的真相。
孔子也说过：所信者目也，而目犹不可信；所恃者心也，而心犹不足恃。弟子记之，知人固不易也！
辩证唯物主义认为：认识事物要透过现象看本质。
法律判断是否也应如此？
①《刑法》第67条第1款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
②《刑诉法》第119条第1款规定：对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。
③《人民警察法》第9条规定：
为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：
（一）被指控有犯罪行为的；
（二）有现场作案嫌疑的；
（三）有作案嫌疑身份不明的；
（四）携带的物品有可能是赃物的。
对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。
经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。
④根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第194条第3款：“对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人。在讯问笔录中应当注明犯罪嫌疑人到案方式，并由犯罪嫌疑人注明到案时间和传唤结束时间。”即使认为甲是“在现场发现的犯罪嫌疑人”，对其适用口头传唤程序，也要告知其原因和依据，且在“讯问笔录”中注明到案方式、到案时间和传唤结束时间。
《公安机关适用继续盘问规定》第13条第1款规定：“公安派出所的人民警察对符合本规定第八条所列条件，确有必要继续盘问的有违法犯罪嫌疑的人员，可以立即带回，并制作《当场盘问、检查笔录》、填写《继续盘问审批表》报公安派出所负责人审批决定继续盘问十二小时。对批准继续盘问的，应当将《继续盘问审批表》复印、传真或者通过计算机网络报所属县、市、旗公安局或者城市公安分局主管公安派出所工作的部门备案。”很明确，适用继续盘问措施，有一系列法定手续必须履行。
⑤《公安机关办理刑事案件程序规定》第75条规定：
“公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证，并责令其在拘传证上签名、捺指印。犯罪嫌疑人到案后，应当责令其在拘传证上填写到案时间；拘传结束后，应当由其在拘传证上填写拘传结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的，侦查人员应当在拘传证上注明。”可见，执行拘传必须有拘传证。
《公安机关执法细则（2016年版）》第十七章17-01.拘传的条件中明确规定：“拘传的对象是已经立案侦查的犯罪嫌疑人”。本案当时尚未立案，侦查人员是不能使用拘传手续的。
⑥《刑诉法》第82条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：
（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；
（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；
（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
即使甲符合此条规定的情形，侦查人员对其先行拘留，那么，在案拘留证上的向其宣布拘留的时间，应该是当场被先行拘留的时间，也不应该是询问材料做好之后的时间。而在案拘留证上显示，对甲宣布拘留的时间在甲到案之后将近20小时之后，反证了在现场，侦查人员并未对甲“先行拘留”。