【振强说法】新冠肺炎疫情形势下，对慈善捐赠法律问题的一点思考 作者：奚润瑜
2020年的鼠年春节，新型冠状病毒肆虐，举国上下陷入抗击疫情的紧迫状态。在日本汉语水平考试HSK事务局捐赠给湖北高校的抗疫物资箱上，有一句偈语温暖了无数中华儿女的心：“山川异域，风月同天”。这句偈语的背后，是世界各国的爱心人士、全中国人民对武汉的一片拳拳之心。
与之背道而驰的，是一些不和谐的声音。某些慈善组织，在捐赠款物的接收和分配工作中，不透明、不规范甚至重大违规，使慈善组织饱受公众的质疑。全国人大常委会法工委发言人在答记者问时指出：我国《公益事业捐赠法》、《慈善法》、《红十字会法》等法律对如何规范慈善捐赠活动做出了明确规定，捐赠人、各类慈善组织及各级政府应当严格落实“鼓励捐赠、公开透明、及时高效、公平合理、接受监督和依法追责”的相关规定，确保受赠财物全部及时用于疫情防控，真正做到无愧捐赠人、无愧受益人、无愧党和广大人民。
笔者试图结合我国相关的法律、行政法规、政策及文件，对疫情形势下的慈善捐赠活动中为大家广泛关注的相关法律问题做一点浅析，不正之处，希望大家批评指正。
问题一、新冠肺炎疫情下，社会各界的捐赠行为是否属于慈善捐赠活动的范围？
《慈善法》第3条规定：本法所称的慈善活动，是指自然人、法人和其他社会组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害。本次的新冠肺炎，属于“公共卫生事件”性质的突发事件，自然人、法人和其他社会组织对应对新冠肺炎疫情防控捐赠的财产和物品，属于慈善捐赠行为，捐赠人、受赠人和受益人均应当受到慈善捐赠相关法律法规的约束。
问题二、什么主体可以成为受赠人？医院可以直接接受捐赠吗？
《公益事业捐赠法》第9条规定：自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。《慈善法》第35条规定：捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。由此可见，法律并没有限制捐赠人必须向慈善组织捐赠款物，捐赠人可以根据自己的意愿，选择向法定的基金会、慈善组织等社会团体，以及从事公益事业的不以营利目的的教育机构、科研机构、医疗卫生机构等事业单位捐赠款物。而公立医院，原则上皆为公益性非营利事业单位，在本次疫情中处于抗击疫情的一线地位，为了抗击疫情的需要，可以直接接受社会各界捐赠的医疗物资以及钱款。但是需要注意的是，捐赠人需要提前向受赠方确认能否能够开具由财政部门统一监（印）制的捐赠票据，以便捐赠人享受相应的税收优惠。
问题三、从事慈善捐赠活动的个人、企业及其他社会组织可以享受哪些优惠政策？
《慈善法》第5条规定：国家鼓励和支持自然人、法人和其他组织践行社会主义核心价值观，弘扬中华民族传统美德，依法开展慈善活动。“一方有难、八方支援”一贯是中华民族在面对艰难困苦时所表现出的传统美德。我国立法不仅将“鼓励捐赠”的精神以法律条文的形式做了明确的表述，还给予了捐赠人切实利好的税收优惠及行政事业性费用优惠。
就企业所得税而言，《企业所得税法》第9条规定：企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额的12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。
个人所得税而言，《个人所得税法》第6条第2款规定：个人将其所得对教育、扶贫、济困等公益慈善事业进行捐赠，捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所得额百分之三十的部分，可以从其应纳税所得额中扣除；国务院规定对公益慈善事业捐赠实行全额税前扣除的，从其规定。
印花税而言，《印花税暂行条例》第4条规定：财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所立的数据免征印花税。
进口税收而言，根据《慈善法》、《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》、《财政部、海关总署、税务总局关于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资免税政策的公告》的规定，境外捐赠人捐赠的直接用于慈善事业的物资，免征进口关税和进口环节增值税、消费税，并且可以先登记通关，再按规定补办减免税相关手续。
行政事业性费用而言，《慈善法》第83条规定：捐赠人向慈善组织捐赠实物、有价证券、股权和知识产权的，依法免征权利转让的相关行政事业性费用。
值得注意的是，《财政部、税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》对新冠肺炎疫情下的捐赠人给与了更为优惠的利好政策：1、企业和个人通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关或者直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的现金和物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除；2、单位和个体工商户将自产、委托加工或购买的货物，通过公益性社会组织和县级以上人民政府及其部门等国家机关，或者直接向承担疫情防治任务的医院，无偿捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的，免征增值税、消费税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加。
问题四、在疫情期间，哪些组织可以开展公开募集活动？医院是否可以公开募集抗疫物资？
由于本次疫情传播面积大、传播速度快、传播渠道广的特点，目前全国主要疫区的医疗机构普遍面临抗疫物资短缺的现实困境，很多医院直接在网络上呼吁要求社会各界爱心人士捐赠口罩、防护服、护目镜等医疗物资。但是医院其实并不具备公开募捐的法定资格。
《慈善法》第21条规定：慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动；第22条规定：慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。经其登记的民政部门审批或者法律、行政法规规定自登记之日可以公开募捐的基金会和社会团体，可以取得公开募捐资格证书。由此可见，只有取得了公开募捐资格证书的慈善组织，可以向社会公众公开募集财物。在我国，常见的可以开展公开募捐活动的慈善组织是：中华慈善总会、中国青少年基金会、中国红十字会等。包括医院在内的不具备公开募捐资格的组织是不能单独面向社会公开募集物资的。
那么医院可以通过什么方式来募集抗议物资呢？《慈善法》第26条规定：不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。医院参与抗击疫情这一重大公共卫生事件本身具有慈善目的，可以通过与慈善组织合作的方式，根据医院在新冠疫情中的特殊需要，制定具体的募捐方案，并在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案，然后依法开展公开募捐活动。
问题五、我们如何在种类繁多、形式各异的公开募捐活动中识别哪些募捐项目是合法合规的，避免好心上当呢？
要判断一个公开募捐项目是否合法合规，要从慈善组织是否具备公开募捐的法定资格以及慈善组织公开信息的方式、渠道和内容是否符合法律法规的相关规定这两个层面予以审查。
《慈善组织公开募捐管理办法》第15条规定：慈善组织开展公开募捐活动，应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置，公布本组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等；第16条规定：慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的，应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息，并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。
《慈善组织信息公开办法》第3条规定： 慈善组织应当依照有关法律法规和本办法规定，在民政部门提供的统一的信息平台，向社会公开下列信息：（三）公开募捐情况；（四）慈善项目有关情况；第7条规定：慈善组织开展公开募捐活动，应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置，公布组织名称、公开募捐资格证书、备案的募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等，并在统一信息平台向社会公开。慈善组织与其他组织或者个人合作开展公开募捐的，还应当公开合作方的有关信息；第8条规定：具有公开募捐资格的慈善组织开展公开募捐活动，应当在公开募捐活动结束后三个月内在统一信息平台公开下列信息：（一）募得款物情况；（二）已经使用的募得款物的用途，包括用于慈善项目和其他用途的支出情况；（三）尚未使用的募得款物的使用计划。公开募捐周期超过六个月的，至少每三个月公开一次前款第（一）、第（二）项所规定的信息。
总结一下，我们可以通过以下几个步骤进行信息的检索，来判断一个公开募捐的项目是否合法合规：
首先，进入“慈善中国”网站确认募捐项目主体是否具备公开募捐资格；
其次，查看募捐项目是否在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布了公开募捐信息（包括是否有公布慈善组织名称、募捐资格证书、备案的募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等内容）；通过网络平台募捐的，要查阅该平台是否正规，是否属于官方认可的网络平台；
再次，公开募捐活动结束后三个月内，该慈善组织是否通过统一信息平台对公开募捐所募得的款物的使用情况、留存情况等信息进行详细披露。
注意：《民政部关于发布慈善组织互联网公开募捐信息平台名录的公告》公布了20个互联网募捐信息平台，可以为慈善组织提供信息发布服务，它们是：腾讯公益、淘宝公益、蚂蚁金服公益、新浪微公益、京东公益、百度公益、公益宝、新华公益、轻松公益、联劝网、广益联募、美团公益、滴滴公益、善源公益、融E购公益、水滴公益、苏宁公益、帮帮公益、易宝公益、中国社会扶贫网。一般我们如果在这20个平台无法查阅到相关募捐项目信息的，应当保持警惕。
一旦我们发现该慈善组织的公开募捐活动存在信息披露不当、不及时、不全面等情况的，可以依法向民政部门、其他有关政府部门或者慈善行业组织进行投诉、举报。
问题六、捐赠财产应当如何支配？红十字会等慈善组织是否有权自行决定物资的分配方式？
《公益事业捐赠法》第18条规定：受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的，应当按照协议约定的用途使用捐赠财产，不得擅自改变捐赠财产的用途。如果确需改变用途的，应当征得捐赠人的同意。《慈善法》第55条规定：慈善组织开展慈善活动，应当依照法律法规和章程的规定，按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当报民政部门备案；确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的，应当征得捐赠人同意。《慈善组织公开募捐管理办法》第19条规定：慈善组织应当加强对募得捐赠财产的管理，依据法律法规、章程规定和募捐方案使用捐赠财产。确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当召开理事会进行审议，报其登记的民政部门备案，并向社会公开。
捐赠财产的使用和分配是捐赠人慈善愿望的实现，也是实现资源优化配置、有效利用，使得公益事业发挥最大效用的最终落脚点。因此法律是严格禁止慈善组织擅自使用和分配捐赠财产的。根据《公益事业捐赠法》第28条、《慈善法》第99条、100条的相关规定，慈善组织未征得捐赠人的许可，或者未按照募捐方案的规定，擅自改变捐赠财产的用途的，捐赠人有权向民政部门投诉、举报，由民政部门予以警告，责令其整改；逾期不改正的，责令限期停止活动并进行整改；拒不整改的，民政部门在征求捐赠人意见的情况下，由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。同时，擅自改变用途有违法所得的，由民政部门予以没收；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款。
同时，因为本次新冠肺炎疫情属于公共卫生突发事件，根据《突发事件应对法》第49条的规定，在发生自然灾害、事故灾难或者公共卫生突发事件后，履行统一领导职责的人民政府在必要时可以启用本级人民政府设置的财政预备费和储备的应急救援物资，必要时调用其他急需物资、设备、设施、工具。在该法律精神的指引下，2020年1月26日，民政部发布《关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的疫情防控工作的公告》中明确，慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物，由湖北省红十字会、湖北省慈善总会、湖北省青少年发展基金会、武汉市慈善总会、武汉市红十字会接收，除定向捐赠外，原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部统一调配。这是在国家面临涉及公众安全的突发事件时，赋予政府部门对慈善捐赠财产统一调配权，目的是引导政府力量进入慈善捐赠公益体系，加大宏观调控力度，促进抗疫财物的统筹、合理、及时分配。
问题七、我国立法对慈善组织有哪些监管措施？
我国立法构建了对慈善组织的三重监督机制：内部监督机制、政府监督机制和社会监督机制。
内部监督机制主要是指慈善组织内部及慈善行业组织应当建立的内部管理、自律机制，主要包括：1、建立健全财产管理使用制度，《慈善法》第12条规定：慈善组织应当执行国家统一的会计制度，依法进行会计核算，建立健全会计监督制度，并接受政府有关部门的监督管理。第13条规定：慈善组织应当每年向其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告。报告应当包括年度开展募捐和接受捐赠情况、慈善财产的管理使用情况、慈善项目实施情况以及慈善组织工作人员的工资福利情况。2、建立项目管理制度，3、建立慈善组织行业行为规范和准则，4、慈善组织应当履行信息公开义务。
政府监督机制是指县级以上人民政府民政部门依法履行职责，对慈善活动进行监督检查。主要包括：1、加强监管信息的公开，《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》第4条第2款规定：民政部门要通过信息网站等途径向社会公开慈善事业发展和慈善组织、慈善活动相关信息，具体包括各类慈善组织名单及其设立、变更、评估、年检、注销、撤销登记信息和政府扶持鼓励政策措施、购买社会组织服务信息、受奖励及处罚信息、本行政区域慈善事业发展年度统计信息以及依法应当公开的其他信息。2、对涉嫌违反法律规定的慈善组织，采取相应的监管措施，《慈善法》第93条规定： 县级以上人民政府民政部门对涉嫌违反本法规定的慈善组织，有权采取下列措施： （一）对慈善组织的住所和慈善活动发生地进行现场检查； （二）要求慈善组织作出说明，查阅、复制有关资料；（三）向与慈善活动有关的单位和个人调查与监督管理有关的情况；（四）经本级人民政府批准，可以查询慈善组织的金融账户；（五）法律、行政法规规定的其他措施。3、建立信用记录和评估体系，并定期向社会公布评估结果。《慈善法》第95条规定：县级以上人民政府民政部门应当建立慈善组织及其负责人信用记录制度，并向社会公布。 民政部门应当建立慈善组织评估制度，鼓励和支持第三方机构对慈善组织进行评估，并向社会公布评估结果。《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》第4条第3款规定：鼓励第三方专业机构根据民政部门委托，按照民政部门制定的评估规程和评估指标，对慈善组织开展评估。相关政府部门要将评估结果作为政府购买服务、评选表彰的参考依据。
社会监督机制是指社会公众及新闻媒体通过投诉、举报及披露、曝光的形式对慈善组织的违法违规行为进行监督。《慈善法》第97条规定：任何单位和个人发现慈善组织、慈善信托有违法行为的，可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织接到投诉、举报后，应当及时调查处理。国家鼓励公众、媒体对慈善活动进行监督，对假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产以及慈善组织、慈善信托的违法违规行为予以曝光，发挥舆论和社会监督作用。
问题八、对慈善捐赠活动中浮现出的一些违法行为，行为人应当承担什么样的法律责任？
1、遭遇强制摊派捐款的
慈善活动，应当是基于个人真实的慈悲心理，出于自愿完成的公益性活动。就法律属性而言，应当符合民事法律上“赠与”的构成要件。但是这次疫情爆发以来，有些企业、单位强制员工捐款，甚至不问员工意愿直接在其工资中扣除，这种“强制摊派捐款”的行为违背了《慈善法》的相关规定。《慈善法》第101条规定：开展募捐活动有下列情形之一的，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款：（三）向单位或者个人摊派或者变相摊派的。
而政府机关及其工作人员如果有“强制摊派捐款”行为的，根据《慈善法》第108条的规定，由上级机关或者监察机关责令改正；依法应当给予处分的，由任免机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
2、公开承诺捐款，事后又反悔的
虽然民法上的“赠与”是一个实践性行为，需要赠与人实际交付了赠与物才发生法律效力，且法律还赋予了赠与人一定的撤销权利。但是在慈善捐赠活动中，因为公益性质，捐赠人不得随意撤销其捐赠承诺。根据《慈善法》第41条的规定，在捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的，或者捐赠人签订了书面捐赠协议，且捐赠财产用于救灾、扶贫事项的，捐赠人应当按照捐赠协议或者承诺履行捐赠义务，拒不履行的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以向人民法院申请支付令或者提起诉讼。
捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务。
3、慈善组织工作人员利用岗位便利，将收到的口罩据为己有或者送给主管部门领导的
慈善组织接受的慈善捐赠财产应当根据捐赠协议、募捐方案或者慈善组织章程的规定全部用于慈善目的，任何个人不得侵占、挪用、贪污慈善财产。根据《公益事业捐赠法》第29条的规定：挪用、侵占或者贪污捐赠款物的，由县级以上人民政府有关部门责令退还所用、所得款物，并处以罚款；对直接责任人员，由所在单位依照有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依照前款追回、追缴的捐赠款物，应当用于原捐赠目的和用途。
同时，根据《最高法、最高检关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，慈善组织的工作人员利用职务上的便利，侵占或者挪用用于预防、控制新冠病毒疫情的财物及款物，达到法定数额的，还可能追究其职务侵占罪、挪用资金罪或者挪特定款物罪的刑事责任，且须依法从重处罚。
岂曰无衣，与子同袍！我们希望每一只口罩、每一件防护服都为这次疫情的“逆行者”带去一份保护，我们希望每一笔善款都为不幸的感染者带去一份生机。在此我们呼吁，社会公众应当理智捐款、合法捐款，不轻信、不盲从；慈善组织应当恪尽职守、公开透明，不藏私、不懈怠。我们相信，慈善的春风终将吹散疫情的阴霾，到那时，春光明媚。