【振强说法】工伤保险不予报销的医疗费用应由谁承担 作者：杨心仪

案情简介

2012年7月，李某某进入A市兴欣公司工作，从事车间操作工作。兴欣公司于李某某入职当月为其办理社会保险，并为其缴纳了在职期间的社会保险费。2018年2月25日下午4时许，李某某在车间操作机器时受伤，被送往A市人民医院救治，诊断为颅脑损伤、颅骨骨折、皮下血肿等。2018年4月8日，李某某治愈出院，其共计自费花费医药费150000元。后经A市人力资源和社会保障局认定为工伤。兴欣公司帮其向社保部门申报领取包括医疗费在内的各项工伤保险待遇。经A市人力资源和社会保障局核定，工伤保险基金李某某可以报销的医疗费用为120000元，剩余30000元因超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准而不予报销。

仲裁：李某某对此不服，其向A市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求判令工伤保险未予报销的医疗费由兴欣公司承担。A市劳动人事争议仲裁委员会驳回了李某某的诉请，理由是：1、按照《工伤保险条例》第三十条的规定，李某某的医疗费应由工伤保险基金按规定支付，李某某的该项请求不属于本院的受理范围，本院不予理涉；2、并且没有法律法规明确规定，工伤保险基金未予报销部分由用人单位承担。

一审：李某某对A市劳动人事争议仲裁委员会的裁决不服，向A市人民法院提起诉讼。A市人民法院判决由兴欣公司承担未予报销部分50% 的医疗费，即15000元，剩余15000元由李某某自行承担。理由是对于该费用由哪方承担并没有明确的法律标准，李某某明确表示对该费用自行承担50%、由兴欣公司承担50%，法院予以准许。

法律分析

本案的争议焦点是超出工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的项目及金额即工伤保险不予报销部分的医疗费该由谁承担。对于该争议焦点，A市劳动人事争议仲裁委员会和法院分别做出了两种不同的裁判。这种同案不同判的结果不禁使人疑惑：同为劳动争议纠纷的处理机关，为何仲裁机关与法院会有两种截然不同的裁判？究竟该部分医疗费由谁承担，劳动者、单位乃至社会保险机构、定点医疗机构？到底什么样的裁判是合法合理？针对上述疑问，结合产生的原因、我国法律法规的规定及司法实践中的相关判例，笔者就本案的争议焦点作如下分析。

一、我国法律法规关于工伤保险医疗费用支付的规定

我国《工伤保险条例》第三十条规定：职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需要费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准（以下简称“三个目录”）的，从工伤保险基金支付。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。该法条有以下几层含义：

1、职工因工伤治疗产生的医疗费用的承担主体，一般情况下，为工伤保险基金，员工不需要自行承担；

2、这种一般情况，必须符合以下两个条件，缺一不可。首先，职工需在签订服务协议的医疗机构就诊。这里的“签订服务协议的医疗机构”指的是用人单位所在地的统筹地，与社保机构签订定点服务协议的医疗机构。其次，职工工伤治疗不能超出“三个目录”的范围。^①

3、工伤保险基金不予支付不符合上述条件的工伤医疗费用。

4、至于工伤保险基金不予支付的医疗费用，是由用人单位承担还是员工承担，或者说是医疗机构承担，并未明确规定。而且即使是在用人单位未为员工缴纳社会保险的情况下，依照《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位也只承担工伤保险报销部分的医疗费。

二、工伤保险基金不予支付医疗费的情形

（一）三项目录中的诊疗标准不能满足工伤治疗的需求，医疗机构必须超出三个项目的标准进行治疗。

三项目录可报销范围具有普适性、时代性的特征，仅能满足大部分职工的目前条件下所能提供的，价格适中、适宜的基本诊疗手段，以及基本用药的需求，未全面覆盖所有的诊疗项目、服务项目及用药项目。而且随着现代医学的发展，三个目录中的项目，部分临床价值不高，或被国家药监部门撤销文号，已无法满足治疗需求。也正是因为上述原因，国家医保局和人力资源社会保障部对2017年的药品目录进行重新调整，调出150个品种的药品，并且加入了临床价值较高单价格相对较贵的拟谈判药品。

（二） 非急救需要，职工未在定点工伤医疗服务机构进行治疗。

（三）职工过度医疗。

在三个目录内存在符合职工工伤的治疗方法或药品，职工擅自要求超出三个目录的标准进行非必要、非合理性的治疗。这与目前职工的个人观念有关，实践中有不少职工个人及家属患者迷信进口药、高价药，而且认为工伤情况自己没有任何过错，无论花费多少医疗费用人单位均应当承担。

（四）医疗机构过度医疗。

在三个目录内存在符合职工工伤的治疗方法或药品，医疗机构未征询员工、用人单位或者社保基金的意见，擅自提高医疗标准进行非必要、非合理性治疗。

三、各地区的规定及各地法院的司法裁判

由于我国《工伤保险条例》对于“工伤保险不予报销的医疗费用由谁承担”没有明确的规定，在《工伤保险条例》颁布施行后不久，各地区政府、劳动人事争议仲裁委员会、人社局、高级或中级人民法院对此纷纷出台了相应的规定或意见。主要有以下几种处理意见：（1）由用人单位承担；（2）由劳动者自行承担；（3）急救（抢救）或治疗需要，由社保基金支付。（厦门排除了人体器官、体内纺织材料等特殊诊疗项目及药品）；（4）劳动者申请仲裁：用人单位参加工伤保险的，仲裁委不予受理；用人单位未参加工伤保险的，仲裁委受理，根据查实情况予以支持；（5）治疗所必须的，工伤保险基金和用人单位按比例承担；（6）用人单位和劳动者按比例承担；（7）谁同意谁承担。（医疗机构如果未经用人单位或劳动者（家属）同意擅自使用的，由医疗机构承担。

司法实践中，各地区的判例基本上是按照上述一种或结合几种意见进行裁判的，但并不完全参照当地的指导意见进行裁判。而且多数地区的判例倾向于由用人单位承担，主要是因为《工伤保险条例》仅是分散用人单位的工伤风险并非免除，且劳动关系脱胎于雇佣关系，雇佣关系中关于雇员在工作中受伤采取的是无过错责任的规则原则，即由用人单位全额承担。

例如无锡地区采用的是第五种处理意见。^②但是，在司法实践中并非按此裁判，劳动人事争议仲裁委员会、法院多数以医疗费用由工伤保险基金审核支付予以驳回。

四、用人单位的困局

多数用人单位无论是出于社会责任、企业责任，还是迫于劳动者及家属的压力，在劳动者遭受工伤的情况下一般会预先垫付医疗费，在劳动者治疗终结时一次性向工伤保险基金进行报支。如果工伤保险基金不予报销其中部分医疗费，因用人单位既无法向劳动者主张要求返还，同时其也不因垫付行为获得向社保部门提起行政诉讼的权利，最后该部分费用承担的主体实际上仍是用人单位。

在这种进退维谷的境地下，许多用人单位渐渐不愿意为员工预先垫付全部或者部分医疗费。若如此，员工无法得到及时的救治，家属为此不得不采用静坐、纠集闹事等极端手段向用人单位“讨要”。这也影响了用人单位的正常生产秩序，损害了用人单位的企业形象及声誉，更激化了劳资之间的矛盾。如此循环往复，只会使“劳资关系”背离和谐稳定的宗旨，只会使劳资双方两败俱伤。

五、几点建议

鉴于我国法律法规对于“工伤保险不予报销的医疗费用应由谁承担”这个目前没有定论，我国学界对此也没有统一的意见，且近期工伤保险制度也无法向德国那样全面覆盖所有医疗费的情况下，为了维护用人单位和劳动者各方的利益，建议：第一，根据契约自由的原则，用人单位与劳动者可以在《劳动合同》、《规章制度》中书面约定，工伤保险不予报销的医疗费用（非劳动者自己、医疗机构过度医疗）如何承担，以及各自承担的比例。第二，用人单位及时帮劳动者支付医疗费用或者向其提供资金支持（如借款、慰问等），并且明确告知劳动者及其家属、医疗机构，对于两方的过度医疗行为不承担支付的义务。第三，用人单位密切关注工伤劳动者的治疗情况，与社保部门及医疗机构及时沟通，并对于过度及时制止劳动者、医疗机构的过度医疗行为，并保留相应的证据。第四，劳动者理性就医，听从医疗机构的合理建议，在“三个目录”范围内进行治疗。第五，用人单位可以在为员工购买工伤保险之外，再行购买商业保险（如雇主责任险）作为补充，以减轻用人单位的工伤赔付压力。

①工伤保险药品目录：国家医保局、人力资源社会保障部通知发文的《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》（医保发【2019】46号、医保发【2019】65号），该目录于2020年1于1日起实施。

②无锡市政府出台了《关于贯彻国务院《工伤保险条例》和《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第九条第一款第二项规定“治疗工伤所需费用超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围的，属于抢救生命危急工伤职工所必须的，由工伤保险基金和用人单位各支付50%”。