【振强说法】巧用规章制度，让权利不再沉睡 作者：杨心仪
案例简介
顾某某2007年5月开始在A驾校从事教练员工作。2009年3月3日，A驾校与职工代表大会讨论后，通过颁布了《教练员管理细则》。2010年5月1日，A驾校组织员工学习《教练员管理细则》，顾某某在《教练员管理细则》的正文下方写到“本人已知晓，并遵照执行”并签字确认。2017年9月5日，顾某某的学员唐某某向A驾校投诉，顾某某在教学期间问其索要财物，唐某某为了得到照顾，通过微信向顾某某支付了200元。2017年9月10日至9月30日期间，A驾校调查后发现，顾某某的学员雷某某、余某某在培训期间，也通过微信向顾某某汇款200元、100元不等的红包。A驾校对上述学员均作了笔录，并且留存了汇款的截图。2017年10月10日，A驾校找到顾某某谈话，就学员反映的情况向顾某某核实调查，顾某某拒不承认。2017年10月11日，A驾校决定以顾某某违反《教练员管理细则》第1、2、3条“吃、拿、卡、要”的规定，已经严重违反了公司的规章制度为由，解除与其的劳动关系，并于当日工会。工会同意后，A驾校向顾某某寄送了《解除合同通知书》。
2017年12月20日，顾某某以A驾校违法解除劳动关系为由，向当地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求A驾校向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。虽然A驾校提供了其调查的证人证言截图，但因A驾校的证人未到庭作证，顾某某也不承认收到上述微信汇款的款项，导致无法证明顾某某有收受红包的违反公司规章制度的情形。劳动人事争议仲裁委员会判决A驾校违法解除劳动关系，应当向顾某某支付赔偿金。
2018年，A驾校不服仲裁裁决，遂向当地的初级人民法院提起诉讼，要求确认A驾校不存在违法解除劳动关系的情况，不需要向顾某某支付赔偿金。在一审庭审中，法院及A驾校再次询问顾某某是否收到过上述微信汇款时，顾某某本次陈述与仲裁时的陈述完全不一致，其表示收到过款项，但上述款项是学员为其购买产品的费用。因顾某某无法证明其销售事实（对于学员购买产品的数量、产品的进货渠道、购买时间、产品金额等均无法证明），其又自认收到了学员的红包。因此，法院判决A驾校不存在违法解除劳动关系的而情形，不需要向顾某某支付赔偿金。
案例分析
“人道经纬万端，规矩无所不贯，诱进以仁礼，束缚以刑罚”、“万物莫不有规矩”，不论是原始社会、奴隶社会、封建社会还是如今，不论是家庭、学校、单位还是国家，“规矩”始终贯穿于始终。国有国法，家有家规，单位有规章制度。用人单位规章制度是由用人单位依法制定的，关于如何组织劳动实施管理以及规定劳动者的劳动权利及义务的一套规则体系。用人单位利己的天性常常是以牺牲劳动者的利益为代价的，在制定规章制度时亦是如此。为了维护劳动者的合法权益，许多国家都对用人单位规章制度制定作出了一些限制性规定，我国也不例外。因此，用人单位的规章制度并不必然有效，即用人单位依照规章制度对员工进行管理，员工并不必然受到约束。而且，如果用人单位不当使用规章制度对员工进行解除劳动关系，用人单位还可能被认定为违法解雇，并要向员工进行赔偿。结合上述案例中，可以看出仲裁和一审法院作出了两种截然不同的裁判结果，这是为什么呢？为什么一审法院最终认为驾校A是合法解雇。其归根到底，关键还是要看用人单位如何制定规章制度，制定后如何使用规章制度对员工进行管理（特别是解除劳动关系）。本文将围绕这一问题进行论述。
一、规章制度的法律法规规定
我国《劳动法》、《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等对用人单位规章制度的制定、违规责任进行了规定，各地也出台了相应的规定。
《劳动法》在第四条、第八条、第二十五条和第八十九条分别规定了制定：第一，规章制度为用人单位必须遵守的义务；第二，劳动者享有参与民主管理、与用人单位平等协商的权利；第三，用人单位可依据其规章制度对严重违反的实行单方解除权；第四，用人单位违法制定规章制度所应承担的责任。
《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
《劳动合同法》第八十条规定“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条第二款规定“用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条规定“ 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
二、制定的要求
依据我国劳动合同法、江苏省指导意见的规定，并非所有的用人单位规章制度制定有制定限制，只有规章制度涉及到员工切身利益（关系到员工的工资福利待遇、工作休息时间等劳动权利）才需要受到约束，以防止用人单位滥用规章制度，侵害员工的劳动就业权。这种约束具体包括以下几个方面，内容合法性、程序正当性、合理性、可操作性：
（一）内容合法性
合法性指的是规章制度的内容不违反法律、行政法规规定。比如说，用人单位在规章制度中约定：“女员工怀孕未通知公司的，公司有权开除”。该规定就违反了我国《妇女权益保障法》第二十七条“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工”的规定。
（二）程序正当性
程序的正当性指的是规章制度的制定，必须按照一定的程序进行制定，包括民主程序和公示程序，两者缺一不可，且民主程序先于公示程序。我国《劳动合同》第四条规定了用人单位制定规章制度的民主程序和公示程序，但对于其步骤没有进行详细规定。
1、民主程序
（1）含义
从《劳动合同法》第四条对于民主程序规定的字面上来理解，民主程序包含 “先协商后确定” 。第一个步骤是“共议”，即经职工代表大会或全体职工进行讨论，提出方案及建议。第二个步骤是“决”，即与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“平等协商确定”，不免会让人产生歧义，有两种不同的理解，规章制度最终确定施行到底是由用人单位“单决”，还是说用人单位与员工“共决”。关于这一点，到目前为止理论界仍有争议，但是司法实践中更倾向于用人单位“单决”（例外：《全民所有制工业企业职工代表大会条例》第七条规定国企必须是“共决”）。民主程序其目的在于通过共议，一方面使利益相关者“集思广益”，另一方面可以避免用人单位“单决”可能出现的肆意，保证规章制度内容的合理性或者适当性。
（2）操作流程
这里有多种操作模式：（1）全体员工大会讨论通过确定；（2）职工代表大会讨论通过确定；（3）职工代表大会或全体员工大会讨论，再与工会协商确定；（4）职工代表大会或全体员工大会讨论，再与职工代表大会协商确定。从操作的便利性和有效性来看，建议采用全体员工给大会讨论协商确定的方式，但是用人单位应当做好会议记录及签到。
● 是否可以通过电子邮件方式送达全体员工讨论？
证明比较麻烦，而且需要公证，需要证明邮箱为员工本人的邮箱。
● 职工代表大会的选举和开会程序较为繁琐：职工代表的选举程序、职工代表的任职资格和期限、会议流程均需按照《全民所有制工业企业职工代表大会条例》执行。
● 是否可以直接由工会讨论、工会协商？
虽然不符合法律规定，但是基本上实践中有些法院是支持的（天津高院直到意见，明确约定可以）。
2、公示程序
（1）含义
从法理和法哲学来看，中国有句古话“不知者不为罪”，刑法中有相似的原则“不知者不负责”。对于劳动者来说，不能对其不知晓的规章制度负责。规章制度只有在公示后，其才可能有公信力，才能对劳动者产生拘束力。
依据《江苏省劳动合同条例》第四条第二款的规定，公示程序指的施用人单位依法制定、修改或者决定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，应当主动、如实告知劳动者，或者采取公告栏、书面文本、电子邮件、本单位网站等便于劳动者知晓（充分告知）的方式公示。也就是说用人单位不论采取何种方式，公示或者告知等等，只要这些方式最终能够让劳动者知晓规章制度的内容即可为“公示”。
（2）实践操作
实践中，除了《江苏省劳动合同条例》第四条规定的公示方式外，还包括OA系统公示、培训、考试、劳动者签收、劳动合同约定、入职登记声明等公示方式。总的来说可以概括为书面确认和非书面确认两种模式，建议采用书面确认的模式，且书面确认模式中建议劳动者签收的方式。
● 非书面确认：OA系统公式、公告栏张贴、电子邮件。
该种模式操作比较便利，效率较高。员工人数较多，厂区或办公地点较为分散的用人单位多数会采用该模式。但是该模式也存在比较大的弊端，均存在劳动者否认，举证困难的情况。
OA系统公示：该电子证据是由用人单位保管控制的，后台数据可能被用人单位随意篡改，证明效力不高，且需要公证。
公告栏：难以证明张贴的时间、地点。而且如果张贴在食堂或一楼大厅，相对较为随意，员工并不一定会留意查看，不能起到全面公示的效果，员工可以以食堂是其就餐的地方，并未看到公示为由进行抗辩。
电子邮件：需要公证，且需要举证证明所发送的邮箱是员工持有的邮箱。
● 书面确认：培训、考试、劳动者签收、劳动合同约定、入职登记声明。
该种模式操作相较非书面确认要繁琐一些，需要建立个人档案，对于个人签署的资料进行存档保管，需花费一定的时间和精力。
劳动者签收：根据劳动者的人数印制相应数量的文本，让每个劳动者签收。比较保险，但是对于员工人数较多的公司操作繁琐，建议在员工入职的时候一并与其他手续签署。
入职登记声明、劳动合同约定：多数公司会在上述文件中设置条款“本人确认已充分阅读过公司某某规章制度，无异议，愿意遵照执行”，并由员工签字确认。第一，即使是员工手写上述条款，但应上述文件是用人单位单方提供的可以重复多次使用的合同版本，可能会被认定为格式条款而无效，无法对员工适用。第二，员工可以抗辩并未阅读过，合同后面没有附件，公司也未给过附件。
培训、考试：培训时可能存在员工代签、乱签，或者员工未参加培训的情况，导致规章制度无法对上述员工适用。而考试则因为试卷的篇幅所限，对于规章制度不能进行全面的考核确认，可导致为考核部分的规章制度无法对员工适用。
（三）合理性
合理性指的是规章制度制定的对于员工的处理的项目处理的程度要与员工所犯的过错程度相匹配。比如说员工迟到一两分钟，就认为员工旷工，可以直接予以解除劳动关系。这明显就是处罚过度，可以给予书面警告或者扣除部分绩效考核分数来代替。再比如，上述驾校案例中“教练员收受学员共计500元红包，驾校单方与其解除劳动合同关系是否合理，是一般违纪还是严重违纪”？有人认为，从数额上来看这500元的红包，与动辄上千、上万的贿赂来说数额较小，属于一般违纪，给与书面警告或者绩效考核扣分等处罚相对较为合理。但是，从行业的特性来看，顾某某属于严重违纪，驾校单方解除顾某某劳动关系合理。俗话说为人师表，哪怕是一块钱都不能收，否则会坏了行业的风气。更何况公安部、交通运输部《关于做好机动车驾驶人培训考试制度改革工作的通知》（公交管【2016】50号）第二条明文规定“不得聘用收受或索取学员财物的驾驶人担任教练员”，明确禁止教练员收受贿赂，不管多少，都应该属于情节恶劣。
所以，合理性还是要从行业的特性、所处环境、生产过程、劳动者的过错程度、劳动者主观意思等各方面去把握。
（四）可操作性
规章制度条款用词不能抽象化，应当具体化、量化，并且具有可操作性。否则，如果对员工适用，有很大可能被法院认定为“约定不明，无法对员工适用，构成违法”。比如规章制度约定“员工如给公司造成严重损失的”，这里的“严重”指的是多少金额、什么情况。同样金额的损失，对于不同体量的公司，其严重程度肯定是不同的。而且有些损失比如商誉，是公司的无形资产，无法用金钱来衡量。再比如说规章制度约定“员工有如下情况，公司可视情况记过、警告、严重警告、开除”，也可以视为约定不明。
三、规章制度运用的注意事项
用人单位的规章制度除了符合上述制定要求和程序外，在使用规章制度对员工进行管理过程中，特别是解除劳动关系时，还需要满足下述要求：
（一）证据收集及保存
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此，对于劳动者严重违反规章制度的事实，由用人单位承担举证责任。如果用人单位没有注意搜集保存相关，或者证据存在瑕疵，即使劳动者确实存在严重违纪的事实，因用人单位无法证明或证明力较弱，导致在劳动争议中承担举证不利而败诉的后果。上述案例，A驾校就是因为无法证明顾某某存在违规收受顾某某红包的事实，而被劳动人事争议仲裁委员会认定为违法解除劳动合同。因此，在员工发生严重违反规章制度的情况下，用人单位应该及时取证。取证可以采取各种方式，向相关人员调查、录音录像、员工自认等。如果用人单位无法取得证据，或者为间接证据，建议用人单位不要贸然与员工解除劳动合同，等待时机进一步取证。
（二）告知工会
如果用人单位以员工严重违反规章制度，要单方与其解除劳动合同的，依据《劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定，必须要在向员工发布解除通知前（最晚不应迟于起诉前），事先将解除理由通知工会。如果用人单位未建立工会的，通知用人单位所在地工会。实践中，比如苏州地区也可以将解除劳动合同的事由想全体劳动者公示来代替。
（三）告知员工
用人单位单方解除劳动合同的权利属于形成权，用人单位的解除通知一定要在送达员工后，才对员工产生单方解除的效力。而且部分地区，如苏州地区，要求用人单位在单方解除劳动合同时，要给予劳动者申辩机会。实践操作中，用人单位可以在收集了相关证据后，先找员工进行谈话并作相应的记录（员工旷工无法找其谈话的情况下，可以多次发函通知员工），听取员工的辩解解释后，再行决定是否与员工解除劳动关系。
四、违反的后果
用人单位基本都有自己的规章制度，但多数用人单位在制定和使用规章制度的过程中往往遗漏了上述要件，导致在解除与员工之间的劳动关系时被认定为违法解雇，需要向员工支付赔偿金。但是，程序瑕疵不能成为用人单位使用规章制度的掣肘，这对用人单位不公平，使得用人单位的规章制度变成摆设。根据2019年12月30日《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪》第七条的规定：“如果劳动者存在违反法律、行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形，严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由，主张用人单位解除劳动合同违法的，不予支持”。上述规定，也是目前司法实践中多数裁判的主流观点。最典型的违反劳动纪律的情形就是旷工，如果员工连续多日旷工，用人单位就因为没有规章制度或者规章制度存在程序瑕疵而无法对员工进行处理，用人单位今后无法正常管理员工，员工均可以纷纷效仿。不过，对于什么情况是“严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序”，并没有明确的规定，里面存在较大的自由裁量空间，是否构成违法解雇存在较大的不确定性。因此，保险起见建议用人单位还是应当按部就班，按照法律法规的要求和程序制定规章制度。