办案手记 ——苏北某假药案十年到缓 作者：肖田

本人办理的一起我省北部某市某销售假药案近日已生效结案，现复盘如下：

一、十年以上有期徒刑

转眼一年。
2019年7月下旬一天的某市，湛蓝的天空中不见一片云，也没有一丝风，知了都被热得没了声响。午饭后庭审继续，下午三点半，进入发表公诉意见阶段，所有被告和辩护人、旁听家属都屏声静气，只有公诉人略带沙哑的声音在偌大的1号法庭内回荡：“被告人***的销售金额超过50万元，属于有其他特别严重情节，建议法庭对***以销售假药罪判处10年以上有期徒刑……”
并没有预想中的喧哗，大家都没反应过来。
我的当事人是位新晋妈妈，微商，批发销售韩国产肉毒素、玻尿酸等美容整形产品。案发时因为怀孕也没有被羁押过，听到这个结果时，一脸茫然朝右望向我。她太年轻，似乎还不知道这与杀人放火等量齐观的公诉意见如果成真意味着什么，而其时，她离这个结果只有一步之遥。今天想想，我都后怕。
此案跟下面这部电影有关。

影片中那位帅帅的警察，还有局长，很真实。作为一线执法者，帅警内心有着天然正义的力量，而局长显然已经看不到底层百姓哪怕仅仅是求生的苟且，帅警在药厂、局长的压力下，备受朴素正义观和现实剧烈冲突的折磨。片中药神徐峥最后还是入狱了，而现实这一次显然更有温度：
《我不是药神》原型人物陆勇，无锡市振生针织品有限公司的老板，慢粒白血病患者，因给千余网友分享购买仿制"格列卫"的印度抗癌药渠道被称“抗癌药代购第一人”，被检方湖南沅江市检察院以“妨害信用卡管理”和“销售假药”为罪名公诉。
2015年1月27日，检方撤诉，认为“陆勇的行为因不是销售行为而不构成销售假药罪。”这个理由，也说得通，但明显是为不合理的规定找了个理由，也很无奈，毕竟当时旧法未改。
2015年1月29日下午，陆勇获释。

而我的案件在首次开庭的一月之后，普大喜奔：2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议以164票赞成、3票弃权，表决通过了新修订的药品管理法（下称新法，参见本人拙文《人性的胜利—记药品管理法2019修订》）。

有啥可喜？
新法规定，真的“假药”，不再是假药！比如陆勇帮白血病人代购的抗癌神药“格列卫”，这种真的能够救人命的“假药”，不再是假药。而相应地，销售这样的药，不再构成可能要命的销售假药罪，这个罪最高法定刑是死刑。
而我案件中当事人卖的肉毒素、玻尿酸，那可都是真货，看来运气不错，事情有转机。
奇怪的是，我一直没等来变更起诉决定书，等来的是法院的再次开庭通知。疑惑的我请教审判长，审判长表示也很无奈，她已经询问过主诉检察官的意见，答复“我们不变更起诉书”。因为法律发生变化，“假药”现在成为真药了，假药都没了，仍坚持原来指控罪名“销售假药罪”，明显不当。但接下来的庭审中出现戏剧性一幕：审判长询问公诉人是否变更罪名，公诉人说要变的，将指控罪名由“销售假药罪”变更为“非法经营罪”，但特别强调，这不是变更起诉书。我们立即提出，指控罪名无疑是起诉书的核心内容。变更核心内容，当然是变更起诉书，一并变更的，还应包括适用的法条。而且，我们认为公诉人当庭变更起诉书核心内容的做法是不当的，因为依法起诉书至迟在开庭前十天送达被告、辩护人，现在到开庭了都没收到，实质地剥夺了被告和辩护人准备辩护的权利，这是严重的程序问题，不过为了节省司法资源，我们同意庭审继续。当然其实我们也准备了检方改诉非法经营罪或者继续以销售假药罪公诉的应对预案。如果改诉非法经营罪，本案有可能援引的条款可能是刑法第225条的第（一）或者第（四）项，其中第（四）项是口袋中的口袋，更是大有乾坤，针对每一种可能，我们都做了详尽的应对方案。

二、五年以上有期徒刑

接这个案件时，《我不是药神》已热播三月，但谁会想到修法的速度如此之快，厉害了我的国！不修法，可以说，本案打到十年以下就是胜利。
法律改变是利好，第二次开庭公诉人当庭变更指控罪名为非法经营也算利好，但建议量刑仍在有期徒刑5年以上，关于无证经营药品的情况，有专门的司法解释：非法经营药品数额50万以上，属于情节特别严重，刑格就在5年以上。这里有个插曲，公诉人当庭发表变更起诉书意见的时候，审判长询问如果定非法经营罪，那么本案各被告的违法所得是多少？公诉人表示：“公诉人不举示证明违法所得的证据，没有各被告违法所得数额。”话音落下后，审判长保持面朝公诉人的姿势，定格了10秒钟。整个法庭一片沉寂，鸦雀无声。我想原因是，对于刑法225条非法经营罪，违法所得是必须查明的事实，原因有二，其一，违法所得金额本身即是入罪和刑罚升格的标准，其二，该罪必须判罚金，而罚金数额应是违法所得的一至五倍。审判长当时也许在想：说一句“不举证”很简单，入罪及升格可以靠非法经营数额，可罚金得靠违法所得数额判啊！
想必此刻审判长内心复杂，而鉴于这个观点对辩方有利，我们都没有发表异议。
言归正传。
公诉五年，怎么办？
两个核心问题：

A   无证经营玻尿酸，是否可定非法经营？

改诉非法经营，要么适用225条第（一）项，要么第（四）项，如果第（一）项，朱老师在张家港的成功案例我们可资借鉴。如果第（四）项，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这一条极其厉害，可谓口袋中的口袋，口袋中的战斗机，什么东西都可以装进去。
经反复研究，我发现，不管使用哪一项来指控无证经营玻尿酸也成立非法经营罪，都面临难以逾越的技术性问题：

（1）认为无证经营玻尿酸也成立非法经营罪，在法律适用上有两种选择：
第一，同时适用刑法225条第（四）项的兜底条款和最高检和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项的兜底条款，而前者不是随便可以适用的，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》 第三条 的规定，适用刑法225条第四项，必须要有相关司法解释规定，如无解释，必须作为法律适用问题层报最高法。这一规定本身也是对此项规定被广泛滥用的遏制措施。
这里也有一个插曲:公诉人变更罪名时，没有确定援引条款，我们随即要求其确认，公诉人翻了会刑法一本通，说援引刑法225条第（四）项指控本罪。我们即出示以上规定，提出如果援引该项，最终适用恐怕要层报最高法。公诉人旋即改口，说援引上述225条的第（一）项。是否庭审事故不好说，但从庭审效果来看，这种做法显然很不严肃。
第二，适用刑法225条第（一）项，同时证明玻尿酸属于法律、行政法规规定的“其他限制买卖的物品”。
我国只有《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《实施细则》对“限制买卖的物品”做了规定，根据《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第二条：
《条例》第三条第一款第（一）项所指“倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的“行为”包括：
（一）倒卖国家指令性计划分配物资的；
（二）倒卖走私物品、特许减免税进口物品的；
（三）倒卖爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品的；
（四）倒卖国家规定的专营或者专卖物资、物品的；
（五）非经营单位和个人倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品的；
（六）经营单位就地转手倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品的。
很明显，玻尿酸等医疗器械并不属于上述物资、物品的任何一种。另外，我国司法解释规定了无证经营20余种物品属于非法经营可入罪对象，但这些对象中并不包括医疗器械，当然也没有玻尿酸。
上面两种法律适用的选择都暂行不通，而且从最高法指令再审内蒙古王力军非法经营罪一案无罪、及刑法理论关于法定犯“二次评价”原则来看，无证经营玻尿酸等医疗器械，不应直接作为刑事犯罪来处理。我甚至还搬出来了朱老师在张家港法院用过的卖烤红薯大爷的例子：经营非初级农产品的食品，国家规定需要经营者有食品经营许可证、卫生许可证等，但卖烤红薯的大爷什么证都没有，卖了二十年积累下来的经营数额也不小，按照指控逻辑，这位大爷也许也应该被抓起来定非法经营罪，显然这不符合人民群众的朴素正义观，不合常识。习大大都说过，司法实践中有的错案，并非高深的法律问题，而是简单的常识问题。本案亦是如此。

（2）退一步来讲，即使解决了上述问题，我的当事人有两个行为：无证经营药品的行为和无证经营玻尿酸的行为。对这两个行为只能分别评价，因为虽然相关的刑法规定都是225条 ，但适用刑格的规范不同：无证经营假药的入罪和升格标准的依据是14年两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条 ，经营数额10万入罪，50万刑罚升格；而无证经营玻尿酸目前只存在入罪依据：最高检和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项 ，而没有刑罚升格标准，根据罪刑法定原则，即使认定非法经营罪，也不能将非法经营药品和非法经营玻尿酸的价值混在一起评价，而只能以涉及药品的***元定非法经营罪的入罪及刑罚升格金额，涉及玻尿酸的***元，只能作为犯罪情节予以考虑。如此，即使***成立非法经营罪，其犯罪金额也达不到刑法225条所规定的“情节特别严重”的情形，不能适用5年以上有期徒刑。

B  犯罪金额

起诉书将指控的犯罪金额分为两部分，一部分是已经销售的金额，另外一部分是在仓库内被查获物品的金额。还有一种分法：一部分是肉毒素等药品，另外一部分是玻尿酸，玻尿酸又分为含有利多卡因和不含利多卡因的两种。在本案公诉到法院之前，辩护人其实就已经就上述金额的计算方法问题与主诉检察官沟通，甚至将自己的计算方法详细呈上，但没有任何回应。后来案件到法院，拿到起诉书，发现起诉书上的数字和公安起诉意见完全一致。没办法，只能在法庭在指出其计算错误。
为了改善美容神器玻尿酸的使用体验，有的厂商在其产品中加了利多卡因这种表面麻醉剂，麻醉剂是药品，这没有争议，但是少量的利多卡因放在玻尿酸里，这种药械组合产品是否还是药品？这是一个争议焦点。我们认为，无论根据CFDA行政管理实践、司法审判实践还是相关法律法规的规定，含有少量利多卡因的美容注射用玻尿酸，不是药，是医疗器械，具体论证详见本人专为本案写的一篇小文《美容神器玻尿酸的罪与罚》，道理也很简单：一个鸡蛋打到黄浦江，我们不能说太平洋都成了碗蛋汤，这个判断基于辩证唯物主义的基本原理：主要矛盾决定事物性质。CFDA、《医疗器械监督管理条例》等的观点与此一脉相承。
起诉书计算的犯罪金额，将上述两种玻尿酸的价值都算在了非法经营金额里，而无证经营药品才能算非法经营，于是我们提出应将玻尿酸的金额从犯罪金额中去掉。
一审判决最终取了折衷方案，去掉了不含利多卡因的玻尿酸的金额，而保留了含有利多卡因的玻尿酸的金额。这样刑格立马降档，回到可能适用缓刑的空间。值得一提的是，主诉检察官始终没有向法庭明确自己指控犯罪金额的计算方法，我们怀疑他只是照搬起诉意见的数字，也没问到底侦查机关是怎么算的，无奈之下，我们越俎代庖干了检方的活：通过逐一核对数据，十数种产品，数千件的数量，逐一计算，推导出指控金额的计算方法，然后区分不含利多卡因和含有利多卡因两种玻尿酸，并将玻尿酸的金额剥离，得出精确数据，向法庭提交。一审判决最终支持了我们的计算方法。

三、判三缓四

开完庭即飞驰数百公里南下，且打破常规，也没有在半路吃上一碗心爱的南京回味鸭血粉丝汤，便直接回澄，却一路上都在回味。其中一个细节有点意思：庭后法官对于我提交的一份本省生效判决明显很感兴趣，该判决明确将含有利多卡因的玻尿酸定位为医疗器械，而非药品，支持了我的观点。我还为此高兴了半天，以为法官大人这是要采信这个已为我国最高食药行政管理部门CFDA确认的观点。最终结果是令人失望的。当然，我们分析，最终未被采纳，与该市另外一个区法院最近的生效判决没有支持该观点有关：都是一个地级市的法院，轻易否定其他区院的生效判决可不好。算了，当事人只求缓刑，我也不想太多了，一切以当事人合法利益最大化为原则。
回澄后，法官助理主动加微信，要求我将详细计算方法尽快书面提交，愉快地提交了，还加料制作了各种图表，让人一目了然。
过了几日，当事人说法院通知交罚金，而且不用亲自去，网银转账即可，我想起来公诉人当时提出的“没有违法所得”的说法，又想起来这应该是个好兆头：经验告诉我，一般法院让判决前先交罚金，而且是异地转账，给判缓的可能性很大。
6月29日，当事人说法院通知领取判决书，被生活多次毒打的经验告诉我，不能高兴得太早。直到当事人发来判决书最后一页的微信照片，A4纸上用律师们熟悉的三号仿宋体字赫然写着“判处有期徒刑三年，缓刑四年”，舒气一口，但也不忘告诉当事人，目前判决尚未生效，检察院是否抗诉也不清楚，静候十天，尘埃方能落定。
十天后，尘埃落定。

四、一点总结

1、不高估自己在案件中的作用，案件结果，主因也许是你和当事人的运气，当然亦听闻，人品也是一个因素，^_^。
2、兵无常势、水无常形，对案件不做预设，根据实情随时调整认识，一切皆有可能。
3、学习前辈的一个好方法是学习庭审。我们这个行当是手艺活，书本知识，问题在于联系实际不足，常常听闻有法学教授吐槽被按在地上摩擦，气哭；讲座，鱼龙混杂，骗子辈出，有的教授博导一天律师没当过就敢过来讲“刑辩律师如何做有效辩护”；培训班，与讲座如出一辙，检索一下中国裁判文书网，发现主讲人亲历的案件只有个位数，还有一半是民商案件，收费还奇高；师傅带，好师傅案件多，时间少，精力有限，不好的师傅那也学不出个所以然。
然鹅，自从有了庭审直播这个神器，一切就不一样了。律师不论大牌小牌，在实战庭审中必然是使遍浑身解数、知无不言、言无不尽，可谓八仙过海各显神通，而且还免费，大家随便看，随时学，老师遍天下，各路门派，各路高手，尽为我师，不亦快哉！何乐不为？
意识到本案很可能变更罪名，我又再次认真学习了朱明勇老师的张家港甲苯案庭审（http://tingshen.court.gov.cn/live/3606337），本案一些关键的观点和举例，便来自于朱老师原创，一审判决虽有遗憾，但确未将无证经营不含利多卡因玻尿酸的行为认定为非法经营。在此向朱老师致谢！
此案还有很多关于鉴定意见、电子数据等可以打的角度，篇幅所限，不再赘述。是为记。