【振强说法】王某某生命权纠纷案
作者：奚润瑜律师，本科学历：西南政法大学 ；研究生学历：美国福特汉姆大学法学院 国际经济与贸易专业
专业特长：
奚润瑜律师有着两年担任多家大型企业法律顾问的从业经历，主要负责协助公司的各重要部门完善运营机制。尤其是在配合人力资源部门完善企业用工体系，建立合法合理的奖惩制度，帮助处理劳资关系纠纷方面有比较充足的经验。并且奚润瑜律师凭借其留美学习的宝贵经验多次在涉外商事谈判中胜任法律顾问与翻译顾问的双重角色，是优秀的国际化法律人才。
同时，奚润瑜律师在执业过程中广泛接触交通事故、婚姻家庭纠纷、工伤索赔等与职工切身利益密切相关的案件，办案思路清晰，办案流程娴熟，能够为广大劳动者提供全面、专业的法律服务。
联系方式：13306161833
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【基本案情】
王某某与其夫黄某某长期以来一直跟随包工头从事建筑材料搬运工作。2017年6月3日下午3时许王某某在包工头承接的业主为沈某的别墅工地上进行搬运作业时，因吊机倾倒导致其从4楼坠落，最终身亡。
王某某的丈夫多次与包工头协商赔偿事宜，但都没有达成一致意见，故委托我所代理其向江阴市人民法院提起诉讼，要求向包工头以及业主提出索赔。
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【代理意见】
我们认为，本案系生命权纠纷，主要争议焦点为(1)死者王某某与包工头之间系雇佣关系还是承揽关系；（2）业主沈某基于什么原因对死者王某某承担责任；（3）当事人各方的过错比例应该怎么分配。
一、关于死者王某某与包工头之间系雇佣关系还是承揽关系
死者王某某与包工头之间是雇佣关系，而并不是对方所称的承揽关系。《最高院司法观点集成》认为，区别雇佣关系和承揽关系一般考虑以下几个因素：（1）当事人之间是否存在支配、控制和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（4）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。
具体到本案，我们可以根据XX派出所调查该事故时所做的调查笔录看到：首先，死者王某某和丈夫黄某某长期受老板包工头的指示，到其承接的工地上从事搬运工作。搬运的工具，即简易吊机是由包工头提供的，并在包工头的监督之下进行了安装。搬运的材料也是包工头安排运送过来，为了配合瓦工施工的砖块或者黄沙水泥。其次，包工头自己在公安机关的笔录中陈述“死者王某某是其手下的搬运工”，也就是说在包工头的理解中，自己和死者之间也是上下级的从属关系，他可以对死者发号施令，具有一定的支配力和控制力。而事实上，死者和丈夫黄某某的工作也的确受到包工头的指挥和调配，包工头需要统筹整个工地的工作情况，然后向具体的工作人员发出指示，部署具体的工作细节。他对整个工地的工作具有高度管理性和控制性，应当被定义为雇主的地位。事发时正式因为包工头和瓦工进行了沟通后，指示死者往三楼上吊砖的。再次，死者王某某从事的搬运工作技术含量比较低，基本上付出的是劳动力，其所得报酬也是根据劳动力价值予以确定，双方在庭审中提出的70元/吨也是根据工作量对工资的一个计算方式。区别于承揽关系中报酬主要根据工作成果确定，除含劳动力价值外，一般还包括使用设备、技术的合理成本及利润等。至于劳动报酬的结算方式，由于搬运行业都是以现金交付的，一般都是定期拿一些生活费，等到工程结束后根据工作量结算具体的劳动报酬。从这个支付方式来看，是和承揽关系有显著区别的，承揽关系表现为一般在工作开始之前就会对工程量进行一个测算，然后议定一个基本确定的承包价钱，一次性结算。最后，王某某提供的搬运工作是被告包工头承接土建工程不可分割的组成部分，其搬运的工作量以及搬运方位、搬运方式也是配合当天需要用到的建筑材料量、当天的工种来的，独立性比较低。综上四点可以看出，死者与包工头之间应当被定义为雇佣关系更为妥当。
二、业主沈某基于什么什么原因对死者王某某承担赔偿责任？
根据代理人向公安机关调取的由业主沈某与包工头签订的一份《装饰工程发包合同》的约定:沈某将位于XX别墅的土建工程以包工包料的形式承包给包工头，总金额为13万元，工期为150天，并在合同中详细约定了具体的工程内容和付款进度。该《装饰工程发包合同》完全符合承揽关系的法律特征，业主沈某与包工头之间形成承揽法律关系。
《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”业主在选任适合的土建承包人时，应当严格审查其有没有相应的土建资质、安全生产条件。但是本案的业主沈某签订该《发包合同》时并没有要求包工头出示相应的资质材料，也没有考虑其是否具备承接这样高风险的建筑工程的能力，就盲目草率地将自有别墅的土建工程发包给一个个人，这本身存在选任上的重大过失，应当对这起事故的发生承担不可逃避的责任。
三、关于当事人各方过错比例的分配问题
我们认为包工头黄某应该承担事故的主要责任。包工头明明没有相应的土建、装修工程资质，不具有安全生产管理的能力。在无法保障土建作业场地安全、设备安全的情况下，私自承接土建工程，其行为违反了相应的建筑工程安全管理的规定，是严重的违法行为。并且，发生事故的吊机是包工头提供的，吊机安装当时包工头也是全程在场的，如果吊机安装存在什么明显的不当的，包工头作为雇主，也应当负有指出、指导和帮助改正的义务。但是包工头明明知道该吊机存在一些安全隐患，也不加以提醒死者王某某，而是抱着侥幸心理，将搬运作业的王某某和其丈夫黄某某置于危险境地，他对事故的发生有不可推卸的主要责任。
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【法院判决】
法院判决：一、包工头黄某应当于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告因死者王某某的死亡造成的损失493261.94元；二、业主沈某应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告因死者王某某的死亡造成的损失147978.58元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
法院认为，本案争议焦点有三，一是死者王某某和包工头之间系雇佣关系还是承揽关系；二是业主沈某与包工头之间是什么关系；三各方当事人的过错比例如何认定。
就第一个争议焦点问题，法院认为：雇佣关系与承揽关系相比较，前者是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同；后者是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束、支配和从属关系。本案中，1、死者王某某和其丈夫黄某某与包工头之间存在控制、支配和从属关系；2、包工头指定二人的工作场所、提供简易吊机等工作工具；3、二人的劳动报酬是搬运一顿领取70元，正是依据其提供的劳务量来进行计薪的方式；4、王某某二人提供的是持续性的劳务，该劳务构成包工头装修工程的组成部分，而非一次性提供劳动成果或独立的业务经营活动。 综上，本院认为死者王某某与包工头之间是雇佣关系。
关于第二个争议焦点，本院认为沈某以包工包料的方式将自家的别墅装修工程发包给包工头承建，并以劳动成果作为支付报酬的依据，双方订立了装饰工程发包合同，二人应属承揽合同关系。
关于第三个争议焦点，根据法律规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中造成自身或者他人损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，包工头提供了未经安全检验的简易吊机，死者王某某二人在安装吊机时仅用黄沙压底存在安全隐患，包工头在场却未尽到安全监管之责，存在侥幸心理，在王某某二人吊装时也未提示不要超重等监督管理，最终导致王某某因吊机底座固定不稳引发事故，故其对王某某的死亡应承担相应的责任。王某某自身亦存在过错，一是其安装建议吊机时未注意存在安全隐患，疏忽大意，而是根据现场人的陈述，王某某在操作吊机时也没有注意自身安全，有操作不当的情形存在，三是吊装的砖头重量临界吊机的最大载重能力，未尽到合理的注意义务，故其自身也应承担一定的责任。而沈某在选择装修人员时也没有认真审查承揽人是否具备建房资质的义务，即把工程交付给没有任何资质的包工头承建，在选用承揽人上存在一定的过错，也应承担相应的民事责任。综合考虑各方的过错情形，本院酌定王某某自身承担35%的责任，包工头承担50%的赔偿责任，业主沈某承担15%的赔偿责任。
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【案例评析】
一、因雇佣关系和承揽关系的归责原则不同，故本案认定死者王某某和包工头之间系雇佣关系还是承揽关系成为本案至关重要的争议焦点
在侵权责任赔偿案件的司法实践中，雇佣关系以赔偿为原则，以免责为例外，而承揽关系以免责为原则，以赔偿为例外。
《最高院关于人身损害赔偿案件若干法律问题的解释》规定雇佣关系中雇员受到人身损害的，雇主的赔偿原则为无过错原则，虽然《侵权责任法》第三十五条改变了这种归责原则为按照各自的过错比例承担责任，但是由于雇主与雇员存在人身上的从属性、工作上的支配性，雇主相对于一般承揽关系中的定作人仅仅只有选任上的注意义务而言，具有更高的监督管理的义务，相应的在过错责任的分配过程中往往占据更高的责任比例。
但是实践中，个人之间的劳务关系与承揽关系常常都表现为一方帮另一方干活，由于缺少书面合同，当事人双方合作当时的原意很难还原，在发生事故时由于这两种关系所带来的过错比例分担相差较大，往往成为司法审判实践中的难点和焦点。
在司法实践中，一般从以下六个方面来判断雇佣关系和承揽关系的区别：1、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。如果工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣;如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，则为承揽。2、雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作;承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，双方自始至终地位平等，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预。3、报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险;而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模、原材料的价格等确定的，劳动报酬有时与材料的价格相结合，而且，承揽人还要承担潜在亏损的风险。4、合同义务可否转移不同。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣契约;承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以请帮手共同完成工作。5、签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的;而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。
代理人在准备起诉材料和整理答辩思路时，从这五个角度出发，认真研究双方的证据材料、调查搬运行业内的普遍工作模式、推敲公安机关笔录中在场人员的陈述，整理了详细的质证意见和代理意见提交给法。在庭审过程中对证人的发问也切中要害，为法院查明事实、合理判决作出了重要贡献。
二、调解过程中的录音的证据效力如何
审判长本案在开庭前组织过一次调解，要求各方当事人到场协商调解方案。在调解中包工头一方并不认可原告方提出的赔偿方案，并向法庭提供了一份录音证据，称死者的丈夫黄某某在某司法所组织的调解中亲口承认其与包工头之间系承揽关系，死者是跟着自己的丈夫干活的，与包工头之间不存在雇佣法律关系。
我们代理人认真听取了录音的全部内容，发现这份录音无论是从收集渠道还是录音内容都存在违法的情形，都存在重大瑕疵。首先，录音的录取环境是一个嘈杂的调解过程中，死者家属当时只关注赔偿的金额，基本不会关注基本事实情况。当时发问的人员基本可以确定是调解员，该调解员是有一定法律知识背景的从业人员，其利用优势地位，以及死者丈夫黄某某只有小学文化水平，根本不理解雇佣关系和承揽关系的弱势地位，诱导性发问，引诱黄某某顺着他的话称述，并不能反映死者夫妻二人和包工头之间真实的法律关系，应当予以排除。
且录音证据只能作为辅助性证据使用，与公安机关在事故发生当时所做的调查笔录相比证明力明显薄弱。而且普通老百姓在面对公安机关的调查时，基本上不敢撒谎，一般称述的是最真实的情况，也不受任何外界人士的干扰，更能还原当时的真相。包工头在公安笔录中称述：“王某某是其手下的一个搬运工”已经足够说明双方之间的雇佣关系成立。法院最终采纳了我们代理人的意见，认定死者王某某和包工头之间系雇佣法律关系。
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【结语和建议】
本案不仅对司法实践中对雇佣关系和承揽关系的认定以及侵权责任中过错责任的法律适用具有指导意义，而且对于我们建筑工程领域存在的种种不规范操作有着重要的警醒作用。
对于业主方来说，在装修时选择一家具有法定资质、具备安全生产能力的建筑公司，比盲目信赖某个“技术娴熟、人脉广泛”的个人明智得多。对于搬运工、瓦工、油漆工等技术工种，由于从事这些职业的人员文化程度较低，法律意识淡薄，常常不懂得保护自己的人身安全。希望这个案例也能够对这些辛苦工作的社会基层人员一个警示教育作用，在工作时一方面要与有资质的建筑单位签订正规的《劳动合同》，在发生意外事故时也能享受国家规定的工伤赔偿待遇标准；另一方面，在工作中也要遵循自己行业的安全作业原则，接受正规的安全生产培训，不要再发生这样给家庭造成巨大伤害的人间悲剧了。