【振强说法】企业家刑事法律风险防范之“甩手掌柜”责任问题——趣论中立帮助行为 作者：肖田

    举3个例子先：

    例1、月黑风高夜，以南海鳄神、云中鹤为首的一大帮满脸横肉、络腮胡子的男子走进小饭馆，等上菜的时候，大肆谈论要去结果某人的狗命，毫不避讳，老板慕容复听得真切。但是慕容复没有报警，也没有胆子说今个儿老子生意不做了，他默默上菜，众人吃喝完毕，酒足饭饱，浑身力气，真的去干了一票杀人大案。

    慕容复不报警，提供酒肉，让这一干人等吃了有力气去杀人，帮助犯？构成故意杀人共犯？

    例2、又一月黑风高夜，满头白发的90后出租车司机小刘（遗传性少年白头）招徕到一位男客，此人二十出头，身高七尺，体重却只有90斤上下，薄如纸片，面如死灰：“过江！”小刘回一句好咧，立即开拔。路上客人电话里大谈“冰马上就到，路上等我，我乘出租车来的”，小刘一听心惊，再听汗流，后横心一想，又不是我贩毒，管他，于是载客至目的地，后该客人下车后完成冰毒交易。

    小刘构成贩毒的帮助犯？

    例3、鸟叔是著名制药企业蛋氏公司的大股东，持股比例为51%，但该公司由CEO负责行政管理，鸟叔虽然是大股东，但生性不羁，甚少过问公司事务，他不担任CEO、CFO、董事长、董事和监事，只做逍遥大股东，只赚年底分红。某日公司CEO、CFO、董事长、董事开会通过决议决定商业贿赂，后蛋氏公司因商业贿赂被人举报涉嫌对非国家工作人员行贿罪，鸟叔作为大股东被公安机关抓获。

    鸟叔是本罪共犯？

    回答上述问题，就是中立帮助行为理论的任务。

    中立帮助行为本身不侵害法益，但客观上，为某种犯罪实行行为提供了一定的帮助，刑法理论谓之“中立行为的帮助”、“中立的帮助行为”、 “外部中立的行为”、“日常生活行为”、“职业典型行为”、“中性业务行为”等等。中立帮助行为，有两个特性，其一是“中立”，其二是“帮助”。帮助很好理解，而“中立”的根本特性在于，帮助者对法益无法定保护义务，上述3例中，慕容复、小刘和鸟叔，一个是饭店老板，一个是出租车司机，一个是甩手掌柜，从法律义务的层面来看，饭店老板慕容复没有法定义务去制止杀人犯，出租车司机小刘没有法定义务去扑灭毒品犯罪，不知情、不参与实际经营管理的股东鸟叔没有法定义务防止公司犯罪发生。当然，如果这三个人都是警察，那就是另外一回事了。

    其次，中立的特性还包括：不能简单判断善恶好坏，必须结合环境才能定性。中立往左，就是善举，如捐钱救命、尊老爱幼；中立往右，即为恶行，如寻衅滋事、滥杀无辜。

    中立如罂粟，可以是善举：政府监管下种植罂粟提取吗啡制成药物救人性命；也可以是恶行：大家可以想象一下毒品世界金三角给自己和世界带来的腥风血雨。单纯看种植罂粟，无所谓好坏，但一旦加入情境，高下立现，善恶即分。

    中立如雪花，雪崩之时每片雪花都是有罪的，在雪乡赏雪之时片片雪花自然又是极好的。

    中立如电脑、手机、手表，犯罪者手中它们是犯罪工具，教育者手中它们是光明阶梯。

    等等。

    因此上述3例，提供个饭，开个车，当个大股东，均为中立帮助行为，行为人均不能以犯罪论处。

    引申到本文题目所提及的大股东，我国刑法规定，单位犯罪责任主体包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员，所以，立法者考虑的是“直接负责”、“直接责任”的相关人员，而是不是大股东，股份多少并不是问题的关键：大股东可以是直接负责的主管人员，也可以是其他直接责任人员，如兼任总经理、董事长等的时候；当然，也可以什么都不是，就如例3中逍遥快活、不问公司俗务的鸟叔。

公司单位犯罪中对于股东是否犯罪主体的考虑，通常应根据该股东的实际职责，在犯罪中所实际起到的作用和所处的地位，对于犯罪的可支配程度等方面进行综合判断。